上诉人（原审被告）：肖某甲，男，苗族，X年X月X日生，农民，住（略）。
委托代理人：周大猛，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：肖某乙，男，苗族，X年X月X日生，农民，住（略）。
委托代理人：冉业方，重庆市彭水县普子法律服务所法律工作者。
上诉人肖某甲与被上诉人肖某乙排除妨碍纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2009年3月19日作出（2009）彭法民初字第X号民事判决，肖某甲对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2009年6月30日对上诉人肖某甲及其委托代理有周大猛、被上诉人肖某乙及其委托代理人冉业方进行了询问，并依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2005年9月14日，彭水苗族土家族自治县X镇双桥居民委员会与原告肖某乙签订了移民新街建设用地情况的协议，协议中载明，原告肖某乙自愿将土地482平方米用作支持移民新街总体建设，其中368平方米作为无偿捐赠给移民新街建设，另外114平方米按照移民新街的总体规划，归原告本人使用，即本案的争议土地。2007年，被告肖某甲成头，与其弟肖某力共同出资为父母修建了二座坟墓。2008年2月22日，原告组织三个儿子抓阄分配责任地，但无相关协议或书面记录。2008年12月，被告肖某甲在原告移民街补偿的114平方米（即争议土地）的宅基地上做地基准备建房，后发生纠纷，经村组干部多次调解无效。另查明，被告肖某甲在争议土地附近约50米处分得另一块土地种植庄稼。
原告肖某乙诉称：原告与被告系父子关系，被告早年成家均属原告操持办理，在责任制落实前，被告已分家另行居住，就是土地责任制落实，被告都是另立户头，直接划分责任地。由于原告早年身强体健，加之还有子女未成家，所以在被告分家时就未谈及原告的老年赡养事宜，只将原告的房屋进行了分配。2008年2月22日，原告自感体力实在不能支持，耕地劳动确有困难，便在原告之妻生日时，将自己的责任地分配给三个儿子耕种，为了公平起见，以抓阄的形式进行落实。原告在普子镇X街有一责任地，在修移民街时被占用了一部分，同时根据占用面积返还了114平方米的宅基地，被告在分原告责任地时，就分得了移民街剩余未被占用的部分责任地。被告在耕种该责任地时，便将原告的宅基地也一并耕种了，原告鉴于自己一时不建房，空着无用，便没有计较。但是被告在种植了一季庄稼后，在2008年12月上旬，将此宅基地侵占，在该宅基地上建房使用，原告知道后出面制止，说明宅基地与责任地的区别，该宅基地不属被告使用，被告不但不听劝阻，反而伙同其子肖某前将原告毒打一顿，原告在遭到被告父子毒打后，便不敢直接出面阻拦，只好请求镇、村、组干部解决，村组干部也多次通知被告停止施工，可被告置之不理，并变本加厉地将原、被告共同给原告制作的棺材卡住，扬言不给被告使用。经过几级干部多次调解，被告仍我行我素，不听劝阻，并扬言要将原告早年修好的坟墓、墓碑砸烂，导致各级干部无法解决，无奈诉至法院，请求判令被告立即停止侵害原告的宅基地。
被告肖某甲辩称：原告诉称理由不实，一、被告一直给付原告生活费，尽到了赡养义务；二、分地时包括了本案争议的宅基地，是分配给被告了的；三、被告打原告的事实不存在；四、村组干部未对此事进行解决；五、被告没有卡原告棺木，不让其使用；六、被告要砸原告墓碑的事实不存在。
一审法院认为，原、被告本系父子关系，但为了一块宅基地使用权而导致对簿公堂，实不应当。本案的争议焦点是在抓阄分配土地时，原告是否将移民街面积114平方米的宅基地使用权分配给被告。通过双方的陈述，该块土地系移民街建设占地原告所获得的宅基地属实，也有相关证据予以佐证。被告辩称该宅基地已于2008年2月22日抓阄分配时分得，但仅提供了肖某健的当庭证言作为直接证据，证人冉瑞犯、何朝凡在原、被告抓阄分配土地时并未在场，是事后听被告所说。证人吴某某、胡某某、郑某某的证言证明的是被告带头给原告修建坟墓这一事实，关于土地的分配问题，也是听被告所说。同时，被告在争议土地不远处另外分得一块土地进行耕种，该土地跟其二个兄弟分得的土地面积大致相同，如再分得本案争议土地，于情不合。被告辩称理由中还提到，因原告将争议土地分配给被告，被告才带头为其修建坟墓。赡养父母是子女应尽的义务，将分配土地作为修建坟墓的条件实在不应该，且被告也未提供相应证据予以佐证。故此，对于被告所称争议土地已分配给其占有使用的辩称理由，不予以支持。如前所述，本案争议的原告因修建移民街占地所获得的114平方米宅基地土地使用权为其合法财产，被告无相关证据证明已取得了该土地的使用权而擅自在该土地上修建地基，侵犯了原告的合法权益，对于原告的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：被告肖某甲立即停止侵害原告肖某乙所有的位于本县X镇X街面积114平方米的宅基地使用权。本案受理费80元，减半收取40元，由被告肖某甲负担。
肖某甲对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要事实和理由：一、原判漏列当事人，违反了法定程序。本案涉案土地是被上诉人的妻子即上诉人的母亲邓学会共同管理使用的责任地，上诉人取得该地的的使用权也是被上诉人与邓学会共同协商决定的，原判未将邓学会作为共同的权利人参加诉讼，影响了判决结果。二、原判认定事实错误。2008年2月22日，被上诉人召集上诉人及二弟肖某丙、三弟肖某力协议将责任地分配给三兄弟耕种，并以抓阄形式进行落实。当时上诉人抓到涉案土地和离涉案土地约50米远的土地一幅，共计228平方米，并制作了一份协议，载明了三人分得的土地名称、数量，同时约定三弟兄如何赡养二老的相关事宜。一审中，上诉人要求被上诉人提供该协议而被上诉人拒不提供。被上诉人在上诉人房屋基础建好后才与上诉人发生争议。另外上诉人提供的证人郑某某、何召平、冉瑞凡的调查笔录及肖某丙的出庭作证的证言没有采信，而偏听被上诉人的陈述。判决书中列举的冉瑞犯、何朝凡的证人证言不是上诉人提供的证据。三、被上诉人在一审中的诉讼请求理应驳回。上诉人取得被上诉人的责任地是基于被上诉人附予了相应的条件，上诉人也按双方的约定履行了相应义务，同时被上诉人已将涉案地交给了上诉人管理使用。被上诉人如要终止协议，必须通过法定程序解除，故原判认定上诉人侵权证据不足。
被上诉人肖某乙答辩称：上诉人所述事实严重失实，上诉人所获得的土地是离涉案地50米远的土地，不包括涉案土地。涉案土地是政府修建移民新街返还的宅基地，且上诉人建房也无合法手续。被上诉人阻止上诉人建房被打有据可证。上诉人获得的土地并不比其他两弟兄少。请求二审维持原判。
二审中，上诉人肖某甲向本院提供了以下证据：1、郑某礼的证言。证明第二轮土地承包时承包人是肖某丙，被上诉人仅是承包户的成员。2、肖某丙的证言。证明上诉人抓阄得到的责任地包括本案争议之地。上诉人耕种涉案地时，被上诉人并未制止。被上诉人质证认为，肖某丙的证言不真实，政府占用了被上诉人的土地后才返还的涉案地。被上诉人未获得土地的使用权利是错误的，三个子女在分家时已足额分到了承包地，后来分的土地实际是被上诉人承包的。被上诉人肖某乙向本院提供了以下证据：1、冉武仲、冉武祥的证言。证明涉案地是返还给被上诉人的，原属两证人家承包的土地。2、肖某银、肖某芬的证言。证明被上诉人制止上诉人在涉案地里建房时被殴打，上诉人三弟兄抓阄分割的责任地不包括返还的建设用地。3、证人肖某力出庭作证证言及被上诉人与三个子女抓阄确定责任地分配时签订的供养协议和土地分配协议，证明涉案地未进行分配。上诉人质证认为，均不属新证据，冉武仲、冉武祥所证事实属实。肖某银、肖某芬所证三兄弟抓阄获得土地的事实属实，但所证涉案地未进行分配不属实。对签订的供养协议无异议，但土地分配协议不属实，时间和纸张不同，且只有上诉人一人签字。本院审查认为，上诉人提供的郑某礼的证言虽客观真实，但本案双方均认可移民新街占用土地系被上诉人承包耕种的土地，且本案争议的系返还的宅基地使用权问题，故其证言与本案无关联性，本院不作本案证据采信。证人肖某丙的证言与双方均有一定的利害关系，且系孤证，无其他可信证据佐证，故本院不予采信。被上诉人提供的前述证据，相互印证，且与客观事实相符合，本院予以采信。
本院二审查明:2005年9月14日，彭水苗族土家族自治县X镇双桥居委会与肖某乙签订的移民新街建设用地协议中约定返还土地的四至界址为：东至王坤界，长9.5米；西至移民街，长9.5米；南至冉江界，长12米；北至移民界，长12米。该地原属该县X镇X组，现属双桥居委，与肖某乙支持移民新街捐赠的承包地相距约50米，但属不同的集体经济组织。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议之地是彭水苗族土家族自治县X镇双桥居民委员会在与肖某乙签订移民新街建设用地协议时，由肖某乙无偿捐出承包地482平方米作为条件得来的，协议签订时的主体即为肖某乙，故肖某乙当然是本案的适格主体。作为侵权诉讼案件，还有无其他权利人并不影响本案的实体审理。故上诉人主张原判漏列当事人、程序违法的理由不成立，其主张本案发回重审的请求不予支持。上诉人与被上诉人签订的供养协议和土地分配协议仅证明上诉人通过抓阄的形式分得了地名为“中朝”的承包地，不能证明包括了讼争之地。虽然在一、二审中上诉人均提供了分配承包地时的在场人肖某丙的证言，证明上诉人分得的承包地包括讼争之地，但被上诉人在二审中同时提供了在场人肖某力、肖某银、肖某芬的证言，证明被上诉人分得的承包地不包括讼争之地，结合讼争之地的性质为建设用地，不属被上诉人的承包地，且不在双方当事人所在的集体经济组织之内的事实，本院认定上诉人所提供的证据不足以推翻被上诉人所提供的证据的证明力，故其主张自己分得的承包地包括了本案讼争之地的理由不成立。上诉人在该地上建房的行为，侵害了建设用地权利人即本案被上诉人的合法权利，应当立即停止侵害。原判在说理中将证人冉瑞凡、何召平误写为冉瑞犯、何朝凡不当，予以纠正，但未影响到本案的实体判决。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人肖某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长张泽端
代理审判员谭中宜
代理审判员甘国艳
二ＯＯ九年八月七日
书记员徐婷婷
