原公诉机关柳江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）申早华，女，X年X月X日出生于湖南省邵东县，身份证号码：x，汉族，小学文化，无业，户籍地：广西鹿寨县古亭山开发区翠湖京都X栋X单元X号，家住柳江县基隆开发区X街X号。因涉嫌犯非法经营罪，于2008年11月9日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，2009年6月25日获取保候审。
辩护人黄某乙，中柱律师事务所律师。
柳江县人民法院审理柳江县人民检察院指控原审被告人申早华犯非法经营罪一案，于二0一0年一月十三日作出（2009）江刑重字第X号刑事判决。原审被告人申早华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了案卷全部材料，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年8月至11月初，被告人申早华未经烟草专卖行政主管部门许可，从湖南省张家界市一个叫“刘严”的男子处违法购进大批“红河”、“红塔山”、“真龙”等20多个品牌的卷烟50多件（每件50条），双方以电话联系，谈妥价格后，由“刘严”将所需卷烟品种、数量送至申早华住处。之后，申早华在无烟草专卖批发许可证、零售许可证的情况下，将上述卷烟销售给无证烟贩孙某某、蒙某某、冯某丙等人，从中获利；双方以电话联系，谈妥品种、价格、数量后，由申早华及其夫彭金明用摩托车将卷烟送给上述购烟者。2008年11月7日14时许，柳州市城区烟草专卖局稽查人员在被告人申早华住处柳江县基隆开发区X街X号房查获各种品牌的无证香烟907条（其中877条系真品卷烟，30条系伪劣卷烟），并予以暂扣。次日，柳州市城区烟草专卖局将被告人申早华无证经营卷烟涉嫌犯罪一案移送至柳州市公安局柳北分局，该分局对移送的各种品牌卷烟907条、号牌为桂x二轮摩托车一辆，予以扣押。经物价部门鉴定，被查获各种卷烟价值共x.5元。但鉴定结论中将30条伪劣卷烟（表序号第12项所列品名为芙蓉王牌香烟28条价值5768元，属序号第14品项所列品名为硬盒白沙牌香烟2条价值90元，两项价值合计5858元）也计入总价值中，故鉴定的价值有误，被查获各种卷烟价值减去上述伪劣卷烟价值5858元后实为x.5元。本案审理期间，辩护人黄某乙申请对申早华进行精神疾病鉴定并获得准许；经广西壮族自治区龙泉山医院广西壮族自治区脑科医院进行司法鉴定，结论是：被告人申早华2008年11月至2009年6月期间患有应激相关障碍；受审能力评定目前具有受审能力。
原判认定上述事实的证据有：证人蒙某某、孙某某、冯某丁等的证言、辨认笔录及照片，归案情况说明，扣押物品清单，烟草质量检验报告，价格鉴定书及鉴定结论通知书，被告人申早华的供述及户籍证明，广西壮族自治区龙泉山医院司法鉴定意见书等。
原判认为，被告人申早华为牟取非法利益，违反国家烟草专卖制度，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，价值达x.5元，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局联合发的高检会（2003）X号文件规定，其行为扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。根据被告人申早华的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度、认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人申早华犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金x元。二、查获的各种品牌真品卷烟877条、号牌为桂x二轮摩托车一辆，予以没收，由暂扣单位上缴国库；伪劣卷烟30条，予以没收销毁。
申早华及其辩护人在上诉中提出，在申早华家中查扣的907条各类香烟不是申早华的，而是“刘严”的，是其和丈夫彭金铭将家中的四楼出租给“刘严”用于存放香烟，其和彭金铭曾帮“刘严”送过香烟给购烟者；申早华在侦查期间患有应激相关障碍的精神疾病，其原供述均不能作定案的证据使用；因此，一审认定申早华构成非法经营罪的事实不清、证据不足，请求二审改判申早华无罪。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审的相同，相关证据已经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）申早华在没有取得烟草专卖行政主管部门颁发的烟草批发及零售许可证，非法经营烟草制品，故意违反国家烟草专卖制度，扰乱烟草专卖市场秩序，且情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于申早华及其辩护人提出不构成非法经营罪的相关意见；经查，1、申早华及其丈夫均没有取得烟草批发及零售许可证；2、烟草稽查部门直接当场从申早华夫妇的家中查扣了无证的各种卷烟907条；3、证人蒙某某、孙某某、冯某丁等的证言、辨认笔录及照片，能证明她们案发前均多次从申早华夫妇处购买了无证的香烟；4、烟草稽查部门在申早华夫妇家中查扣无证卷烟的当日，经多次向申早华询问，其均承认了系其在无证经营香烟，并能详细的陈述香烟的来源、品种、数量、价格和销售等的具体情况，其陈述的销售情形亦能与上述购烟的证人蒙某某、孙某某、冯某丁等的证言相吻合；5、关于提出系将房屋四楼租给“刘严”用于存放香烟，并帮“刘严”送烟的辩解，没有提出任何证据予以证明，且烟草稽查部门在其家的二楼、四楼及楼顶天台均查出了香烟，申早华能熟知所查出香烟的品种和数量，购烟的证人亦均能证明是与申早华夫妇购买的，因此其的辩解不能成立、不予采信；即使存在所辩解的情形，按法律的规定，行为人明知别人非法经营香烟，还提供仓储、帮助销售等的行为，亦构成非法经营的共犯；6、关于提出申早华在侦查期间患有应激相关障碍，其原供述均不能作证据使用的意见，经查，申早华在烟草稽查部门及公安机关的第一、二次的问话，均能对答如流、逻辑清晰、内容具体、客观真实，与相关证人的证言和查扣的香烟等情况相吻合，可作为证据使用；从公安机关的第三次问话，即执行拘留、羁押于看守所开始，其便对问话不作回答或拒绝签字，疑始有应激相关障碍的问题，直至其后入院治疗到出院，期间的问话可不作为证据使用；至于还提出其他人是否构成非法经营罪的问题，根据不诉不理的原则，法院不予审查和评判。综上所述，申早华及其辩护人提出不构成非法经营罪的相关意见不能成立，本院不予采纳；原判认定的事实清楚、证据充分、定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应当予以维持。据此，依照《中华人民共国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长阮绍新
审判员邓丽芳
审判员 毘W军
二○一○年四月七日
本件与原本核对无异
书记员卢桂巧
