抗诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。

原审被告人易某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，农民，户籍所在地（略），住（略）。因涉嫌犯盗窃罪于2008年5月6日被刑事拘留，同年5月20日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。

辩护人冯某某，湖南九野律师事务所律师。

湖南省长沙市雨花区人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人易某某犯诈骗罪一案，于二○○八年十月六日作出（2008）雨刑初字第X号刑事判决。湖南省长沙市雨花区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。湖南省长沙市人民检察院指派检察员马曼辉出庭履行职务，原审被告人易某某及其辩护人冯某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2008年5月2日，被告人易某某获悉湖南天福景观建设有限公司招聘司机后，通过制作假证件的人办理了一张“张宁”的机动车驾驶证和新手机号码x。5月3日10时许，被告人易某某持伪造的机动车驾驶证，经过试驾车，被湖南天福景观建设有限公司聘为司机。在该公司提出签劳动合同时，被告人易某某称没带身份证，要求先上班，第二天再签合同，公司予以同意，并将一辆无牌的陕汽牌x型自卸车交给被告人易某某驾驶，安排在长沙市雨花区X镇一工地运输渣土，同时，该公司安排一名员工跟车。当日下午，没人跟车，被告人易某某独自驾驶车辆运输渣土。当晚23时许，被告人易某某驾驶车辆与其他同事一起返回公司项目部时，将该车驶至湘阴县。之后，被告人易某某更换手机号码，不与公司联系，将该车据为己有。5月5日17时许，被告人易某某驾驶该车至湘阴县湘江大桥被公安机关抓获。该车已由公安机关追回，并发还被害单位。经鉴定，该车价值人民币x元。

另查明，湖南天福景观建设有限公司系有限责任公司。

原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、价格鉴证结论书、接受刑事案件登记表、抓获经过材料、被告人易某某在侦查阶段的供述等证据。

原审法院认为，被告人易某某身为公司人员，利用职务上的便利，将单位的财物据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对公诉机关指控被告人易某某的犯罪行为构成诈骗罪，该院认为，被告人易某某持伪造的机动车驾驶证骗取湖南天福景观建设有限公司的信任而被聘为司机，该公司将车辆交给被告人易某某驾驶，是将车辆作为一劳动工具交给被告人易某某使用，该公司并没有因为被告人易某某的欺诈而产生错误认识，对自己的财物作出处分，自愿将车辆交付给被告人易某某，该公司自始至终没有将车辆转移给被告人易某某支配与控制的处分意思。被告人易某某取得车辆起关键作用的不是持伪造的驾驶证骗取行为，而是事后利用驾驶车辆的便利条件占有该车辆的行为。被告人易某某被聘为司机后在劳动工作期间，利用驾驶车辆的便利，将车辆非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪论处。被告人易某某的辩护人辩称被告人易某某的行为不构成诈骗罪，应认定为职务侵占罪的辩护意见成立，该院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，原审判决被告人易某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月。

湖南省长沙市雨花区人民检察院抗诉认为：1、原审被告人易某某在应聘时具有非法占有故意，以虚假证件应聘是虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成；2、一审判决割裂了其以假证件应聘骗取职务和利用职务将车据为己有的过程；3、易某某不符合职务侵占罪的主体要件；4、原审判决量刑畸轻。

原审被告人易某某辩称没有非法占有的目的。

原审被告人易某某的辩护人提出易某某没有诈骗的故意，应认定为职务侵占罪。

经审理查明，2008年5月2日，原审被告人易某某获悉湖南天福景观建设有限公司（以下简称“天福公司”）招聘司机，遂在长沙市火车站附近办理了一张名为“张宁”的假机动车驾驶证和x新手机号码。次日10时许，易某某持“张宁”的机动车驾驶证，通过试驾，被天福公司聘为司机。在签订劳动合同时，易某某提出先上班，第二天开具户籍证明后再签劳动合同，天福公司遂将一辆无牌的陕西汽车集团有限责任公司生产的自卸汽车交易某某驾驶，并安排在长沙市X镇X村职教城工地运输渣土，该车还配有一名跟车司机。当日下午，跟车司机下车后，由易某某独自驾驶该车运输渣土至23时许，在收工时，易某某驾驶车辆随车队返回天福公司项目部的途中，将车驶至湘阴县，据为己有。同年5月5日17时许，易某某驾驶该车，行驶至湘阴县湘江大桥被发现后，遂弃车逃离，被公安机关当场抓获。该车被公安机关追缴后，已发还被害单位。经鉴定，该车价值人民币x元。

证明上述事实的证据有：

1、周正斌（湖南天福景观建设有限公司经理）的证言，证明2008年4月29日，湖南天福景观建设有限公司在“潇湘晨报”刊登招聘司机。同年5月3日10时许，一名持“张宁”驾驶证的男子经过试车后，被公司安排在雨花区X镇一工地，并驾驶一辆没有上牌的红色自卸车运输渣土。当日下午，“张宁”独自驾车至23时许收工，公司在清点车辆数时发现“张宁”驾驶的车不见了，即与“张宁”联系，其不接电话，后关机。遂报警。

2、证人何少兰(原审被告人易某某的女友)的证言，证明2008年5月4日凌晨1时许，易某某回到家中。次日，易某某驾驶一辆红色的大货车行至湘阴湘江大桥时被公安人员抓获；易某某在湘阴的手机号码为x，在长沙的手机号码为x。

3、证人曹光辉、陈祥辉（湖南天福景观建设有限公司车队负责人）的证言，证明2008年5月3日10时许，一名持“张宁”驾驶证的男子来公司应聘司机，经过试车，认为该男子驾驶技术可以，即与该男子办理手续，但该男子提出暂不办理，先做一天事，待回去开具户籍证明后再签劳动合同；当晚收工时，公司清点车辆，发现“张宁”驾驶的自卸车不在，即拨打“张宁”的手机号码，但没人接听，之后关机。

4、证人肖维（湖南天福景观建设有限公司车队司机）的证言，证明2008年5月3日23时许，其驾车回公司项目部时，曾超过“张宁”驾驶的车，后没有看见“张宁”的车；从工地到公司项目部相距2公里，公司的车回项目部都是一辆接着一辆行驶，途中不会迷路。

5、中国联合通信有限公司湖南分公司出具的证明及通话详单，证实x开户时间为2008年5月2日22时21分及通话情况。

6、公安机关出具的机动车驾驶证查询结果以及湖南天福景观建设有限公司购车合同、车辆照片等材料。

7、长沙市雨花区价格认证中心出具的雨价认鉴字(2008)第X号价格鉴证结论书，证明涉案陕西产陕汽牌x型樱桃红自卸车价值人民币x元。

8、公安机关出具的抓获经过材料，证明2008年5月5日17时许，原审被告人易某某驾驶樱桃红自卸车行驶至湘阴县湘江大桥被公安人员拦堵后弃车逃离，后被抓获。

9、原审被告人易某某的户籍证明及表现材料。

10、原审被告人易某某的供述。易某某对其以“张宁”名义伪造假驾驶证应聘，到天福公司运输渣土，将车开回湘阴并断绝与天福公司联系直至被抓获的事实与过程供认不讳。其供述因其驾驶证作废，无证不能受聘，担心用自己真名做假会被查出来，遂以“张宁”名义伪造假驾驶证应聘。还供述其在独自驾驶货车时，便打算将车驶回老家，因其应聘时使用的是“张宁”的驾驶证，而天福公司并不清楚其真实身份和住址，故在当日23时许，其从工地返回公司项目部时，将车驶回湘阴县家中，并关闭了手机。

本院认为，原审被告人易某某被湖南天福景观建设有限公司聘任为司机后，利用职务便利，驾车脱离天福公司的控制，将公司的车辆非法据为己有，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大。抗诉机关的抗诉意见和原审被告人易某某的辩解均不成立。1、易某某被天福公司聘为司机后，利用驾驶车辆的职务便利，没有合理事由，脱离天福公司的控制，将车开回湘阴并断绝与天福公司的联系，实现对车的非法占有直至被抓获。而且其向天福公司提供的是虚假的身份。因此，足以认定其对车具有非法占有的目的。对易某某没有非法占有目的的辩解不予采纳。2、虽然根据易某某非法占有天福公司车辆的行为能够认定其具有非法占有目的，但是据此并不能推定其在应聘之时就已经形成这一目的。存在受聘之后才产生非法占有目的的可能性，对这种可能性根据既有证据尚不能排除。因此不能唯一、排他地认定这一目的形成于应聘之时。抗诉书认为“易某某主观上具有非法占有的故意，且应聘时就有该故意。”非法占有目的是取得型侵犯财产犯罪的共同主观要素，而根据不同的犯罪构成要件，犯罪故意内容不同。非法占有目的不同于犯罪故意。即使认为易某某在应聘时即具有非法占有目的，也不能得出应聘时即具有诈骗犯罪故意的结论。犯罪故意的内容需要根据其实施的具体犯罪行为确定。3、即使认为易某某应聘时即已形成非法占有目的，其行为也不符合诈骗罪的构成要件。第一、诈骗罪是侵犯财产罪的一种。成立该罪，要求行为人通过采取欺诈行为使对方陷入错误认识，并基于错误认识而自愿将财物交付行为人，行为人籍此取得对财物的非法占有。这是诈骗罪区别于其他侵犯财产罪的重要特征。对占有不能在日常生活用语的意义上理解。本案中，虽然易某某在应聘时提供虚假的证件得以受聘，但是天福公司并未产生将车辆的占有转移给易某处分意思。天福公司聘用易某某作司机，将车给其驾驶，不是要将车的占有转移给易某某，而是为让其运输渣土而提供的运输工具。易某某在驾车运输渣土的过程中，并没有取得对该车的占有，该车仍然属于天福公司占有。因为运输渣土是天福公司的一项业务，由天福公司组织在一定的时间和地域范围内进行，天福公司派人跟车，收工后天福公司要清点车辆并将车集中停放管理，这都是天福公司占有该车的方式。如果认为被告人易某某驾驶车就意味着占有，导致的一个结论就是：即使易某某继续驾车为天福公司运输渣土而没有将车开走，也是诈骗犯罪的既遂。这一结论显然不能被接受。因此，易某某对车的非法占有不是基于天福公司陷入错误认识后的自愿交付。第二、虽然易某某以假证件应聘直至将车非法占有是一个连续的犯罪过程，但是在此过程中，存在犯罪预备和着手实行两个阶段。易某某以假证件应聘，产生的结果是受聘。应聘不具有、也没有产生使天福公司将对车的占有转移给易某某，从而侵害天福公司财产的急迫危险。事实上，天福公司一直没有将车转移给易某有的处分意思和行为。因此，易某某以假证件应聘还不是诈骗犯罪的着手实行，而只是犯罪预备。如果认为以假证件应聘就是诈骗犯罪的着手实行，导致的结论就是易某某如果没有受聘，也是诈骗犯罪未遂。这一结论显然也不能被接受。易某某对车的非法占有，是通过驾驶该车的职务便利，脱离天福公司的控制而实现，这才是直接侵害天福公司财产的着手实行。因此，在一个连续的犯罪过程中考察，本案也不符合诈骗罪。4、本案不能唯一、排他地认定易某某的非法占有目的形成于应聘之时，而认定其非法占有目的形成于受聘之后，则是确定无疑的。在不认定易某某应聘之时即具有非法占有目的的情况下，对其以假名、假证件应聘不作为犯罪预备认定，符合事实存疑有利被告的原则。因此，易某某虽然未与天福公司签订合同，但是易某某在事实上受聘于天福公司运输渣土，其利用驾驶车辆运输渣土的职务便利，将其驾驶的车辆非法占为己有，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大。原审判决根据其犯罪情节，依法对其判处有期徒刑六年六个月，并无不当，不属于量刑畸轻。原审被告人易某某的辩护人辩称易某某的行为不构成诈骗罪，应认定为职务侵占罪的辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长熊斌

审判员韩德民

审判员向丹

二○○九年四月十日

书记员黄奇斌