上诉人（原审原告）马某某

被上诉人（原审被告）宋某某，

被上诉人（原审第三人）前郭县X乡X村民委员会。

上诉人马某某因与被上诉人宋某某、前郭县X乡X村民委员会间土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服前郭县人民法院(2009)前民初字第X号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某某、被上诉人宋某某、前郭县X乡X村民委员会的法定代表人赵立权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告马某某诉称，1986年，原告经村委会同意在本村西北角开发鱼池一处，村里规定该鱼池提供附近水田用水。1993年，因原告要搬到城里居住，原告就以每年2000元的价格将鱼池转包给被告宋某某，口头约定如果原告回来被告就交回鱼池，如果原告不回来，被告就接着经营，每年给付承包费。但被告只在1993年给付原告2000元后，再不付承包费，并将鱼池改为水田，至今已强行经营15年。原告年年找其交涉，提出如不给承包费就把鱼池交回来，被告拒绝。为此原告请求判令被告给付原告承包费三万元并退还鱼池。

原审被告宋某某辩称，1993年年末，被告是花2000元从原告手买断的鱼坑。1995年，被告又支付600元，农户支付600元，共同打井保证下游农户用水。自2002年起，被告向村上交费，被告已与村上建立承包关系。被告对该地经营至今已经16年，因此不同意原告的诉讼请求。并且，原告就该事项主张权利已超过诉讼时效。

原审第三人前郭县X乡X村民委员会述称，这块地是上届村委会签的合同，按上届意见执行。

本案经前郭县人民法院审理查明，前郭县X乡X村西北原有沼泽地（内有泉眼）一处。现在的边界为东至道，西至水沟，北至韩电清树带，南至原告马某某承包地，面积约一垧六七亩地。1986年，下格斯户村为保证下游农户水田用水方便，在上述地块开始推土蓄水，当时有西南角部分没有推。原告马某某征得时任村支部书记翟庆祥的口头同意，将没有推成的部分推成鱼池，蓄水养鱼，并供应下游农户水田用水。当时原告马某某没有与下格斯户村订立书面合同，也没有约定承包年限。1993年年末，被告宋某某通过村民崔永久账面转账的方式，转给原告马某某人民币2000元，并一直经营争议的地块。被告宋某某逐年将该地块改成水田，面积约为一垧五六亩地。当时原告马某某与被告宋某某就转包事宜也没有订立书面合同。1995年，翟庆祥继任下格斯户村党支部书记。由于沼泽地内的泉眼已经不出水了，翟庆祥便找到被告宋某某商谈打井，后由被告宋某某出资600元，农户出资600元，打井一口，供农户水田用水。2002年至2006年，下格斯户村向被告宋某某每年收取500元至2000元不等的开荒地款。2007年至2008年，因原被告之间的争议，下格斯户村没有向被告收取费用。

原审法院认为，承包经营权的取得，应当以承包合同和承包经营权证书确定。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。”但该条规定有一个重要前提，即土地承包经营权是确定的，是没有争议的，或者虽有争议，但通过承包合同是可以确定的。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条规定“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定”。第六十二条规定“本法实施前已经按照国家有关农村土地承包的规定承包，包括承包期限长于本法规定的，本法实施后继续有效，不得重新承包土地。未向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书的，应当补发证书”。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”。本案双方当事人均称与第三人间存在承包关系，但至本案审理时却对讼争的土地均未与第三人签订明确的土地承包经营合同，也没有从第三人处获得该讼争地的土地承包经营权证，并且本案事实还涉及第二轮土地承包的有关政策问题，综合以上因素，应认为本案原被告均未取得对讼争土地的承包经营权，因此本案当事人间的争议不属于土地承包经营权纠纷，应属于土地使用权纠纷，应当先由有关部门进行处理后，再行诉讼。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百三十九条之规定，裁定驳回原告马某某的起诉。

宣判后，上诉人不服，以与被上诉人间是土地转包合同关系为由，请求二审法院改判。

经本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，原审原告马某某起诉原审被告宋某某要求给付土地转包费并退还转包的土地。经查，自1994年1月宋某某即经营诉争土地并逐年向前郭县X乡X村民委员会交纳承包费。马某某即不能提供其取得诉争土地承包经营权的证据，亦不能提供其与宋某某存在土地承包经营权转包关系的相关证据，不符合起诉应当具备的条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百零八条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长贾艳泽

审判员焦鹏飞

代理审判员丛峰

二○○九年九月二日

本件与原本核对无异

书记员任旭明