原公诉机关：长沙市雨花区人民检察院

上诉人（原审被告人）马某某，别名马某龙，男，X年X月X日生，回族，文盲，农民，住所（略），身份证号码：x，系长沙市雨花区X镇长沙红星建材市场兰州拉面馆职员。因涉嫌强奸犯罪，2008年7月9日被长沙市公安局雨花分局羁押并被执行刑事拘留，8月7日被该分局执行逮捕，现押长沙市第一看守所。

被告人马某某因涉嫌强奸犯罪一案，由长沙市雨花区人民检察院向长沙市雨花区人民法院提起公诉；经不公开开庭审理，长沙市雨花区人民法院于2008年10月24日作出（2008）雨刑初字第X号刑事判决；被告人马某某不服，提出上诉；本院受理后依法组成合议庭，不开庭进行了审理，现已审理终结。

长沙市雨花区人民法院（2008）雨刑初字第X号刑事判决认定：2008年7月8日23：20，被告人马某某在长沙市雨花区红星建材市场“兰州拉面馆”附近一废弃厕所对幼女佘某某实施了奸淫，该判决以强奸罪对被告人马某某判处有期徒刑五年。

被告人马某某上诉称：自己的行为属强奸未遂，原判量刑过重，请求改判。

本院经审理查明：2008年7月8日23：20许，上诉人马某某与几名幼童在长沙市雨花区X镇红星建材市场区域“兰州拉面馆”附近玩耍时，以带领上厕所为由，将幼女佘某某（时年7岁）抱到附近一废弃的厕所里强行实施性行为，已实现性器官接触并插入，后因佘某某大声哭喊并挣扎，马某某才将其放开，尔后马某某经被害人佘某某父母及附近群众报警后被公安机关抓获。

上述事实，有被害人佘某某的陈述，证人殷彩香、杨某、何坤奇的报案材料与证言，辨认笔录与被告人马某某指认作案现场的照片，长沙市中心医院病历，被害人佘某某的户籍证明材料，抓获经过材料，原审被告人马某某的供述及其身份、现实表现材料等证据证实，上诉人亦不持异议，足以认定。

本院认为，上诉人马某某对外形完全可显示为幼女的7岁女性佘某某强行实行性行为，已构成强奸罪，且具有法定从重处罚情节；长沙市雨花区人民法院（2008）雨刑初字第X号刑事判决认定事实及运用证据正确，适用法律亦正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；上诉人马某某在对被害幼女佘某某实行性行为时，不但实现了性器官的接触，亦实现了性器官的插入，故其行为已构成既遂，因此，上诉人马某某关于自己的行为属强奸未遂的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长刘耀武

审判员柳志敢

代理审判员邹啸弘

二○○九年二月五日

代理书记员李维潇