内容提要：
精神损害问题作为一个法律概念出现在世人面前可以追溯到1896年的《德国民法典》，迄今为止已经有100多年的历史了。法学界对它的看法一直存在争议，从是否把它作为一条制度规定到法典中，到精神损害赔偿的范围，受偿主体的范围，法人可不可以提起精神损害赔偿等等一系列问题法学界学者们从以前一直争论到现在。当然把精神损害作为一项法律制度规定到法典中已经得到了世界各国的认可，我国也不例外。但是作为一个法律发展仍处于“初级阶段”的国家来说，精神损害赔偿制度还极度不健全，有很多问题让我们陷入迷茫，在这里仅就一些基本的问题做一些阐释。
一、总 论
精神损害这一提法最早始于古罗马，一个人类文明的最古老的发源地。其实精神损害在当时并未受到广泛的欢迎，至少并没有受到统治阶层的欢迎。但是对于被统治阶级即奴隶来说，他们的人身不受损害权都无从规定，所以精神损害对他们是毫无意义的。统治阶级的荣誉等一旦受损，又岂是给付金钱可以解决问题的，他们会要侵权者付出最高可达生命的代价。由此看来，精神损害赔偿在古罗马这一城邦国家只适用于一种人——自由民。即不是统治阶级又不是被奴役阶级，即不是家财万贯又不是自身都是别人的财产，就是这样一群人，在他们身上，精神损害赔偿发挥了其价值，虽小但为以后奠定了基础。
社会发展到19世纪，人类进入了一个高速发展的时期，一切与人类有关的事物都在发展，法律在这个时期也得到了飞速发展。法律进入资本主义社会可以说始于《法国民法典》，但是其高潮尤其对于大陆法系来说却是1896年的《德国民法典》，而关于精神损害方面的提法在这部法典中也有所体现，虽没有明文规定，但其精神却是有深远的影响。人们对关于精神损害问题的讨论也已日趋激烈，赞成的反对的，但其主流却是乐观的，所以之后的《瑞士民法典》明确的规定了精神损害赔偿的问题，并一直持续到现在，被大多数国家所承认，即而加以规定，究其原因不外乎一点——对人的重视，对人权的承认和维护。人之所以称之为人马克思说是因为人会制造工具，但随着科学的进一步发展，人们发现这句话的科学性有待商榷，据说非洲有一种猩猩也会制造工具，虽然简单，但是原始人类的工具又高明多少呢？人之为人的现代理论是思考说，即人懂得思考，知道用脑，这也许真的是原因所在吧。那么人发现精神损害、精神损害赔偿直至承认它运用它是否可以说是一种更大的进步。因为人进一步发现自身的一种精神领域的价值或者说权利。古罗马文明下的贵族认为用金钱来衡量精神上的损害是一种耻辱，现代人纠正了这个错误，以牙还牙以眼还眼的正义方式已经被淘汰，现代文明努力为正义寻找一个平衡点，而金钱的性质决定了它在现代法治中举足轻重的作用。文明只需要一种表达方式，全世界都一样，所以中国也把精神损害及其赔偿写进了法典并得到了运用。
我国精神损害赔偿制度的确立和进步，是伴随着公民权利意识的觉醒，在司法实践的推动下逐渐实现的。新中国成立之初，由于受苏联民法理论的影响，立法及司法界普遍否认精神损害赔偿制度的合理性，将它视为资产阶级的民法制度而予以排斥。1986年《民法通则》的颁布，标志着我国精神损害赔偿制度的初步建立。该法第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这里只列举了四种具体的精神性人格权，即姓名权、肖像权、名誉权及荣誉权。由于受这一规定的限制，我国的精神损害赔偿适用范围十分有限，且在司法实践中不注重抚慰金方式。此后，《国家赔偿法》和《消费者权益保护法》中规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金（即侵害生命权和健康权的抚慰金赔偿）制度；《国家赔偿法》、《消费者权益保护法》、《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《残疾人权益保障法》等法律，加强了对人格权，如人身自由权、隐私权、信用权以及一般人格权的保护。 2001年3月10日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，适用国际上全面保护人身权的立法趋势，把赔偿范围扩展到了几乎全部人格权和身份权，标志着我国精神损害赔偿制度的重大进步。从不承认到局部承认，再到全面承认，应该说我国精神损害赔偿制度表现出一种不断进步的趋势。
目前，理论界和司法界对涉及精神损害赔偿的案件已经进行了许多探讨和实践，积累了一些经验。但是我国对精神损害赔偿的理论研究还处于起步阶段，不能适应司法实践的需要。目前，在法院受理的民事案件中，侵害生命、健康和身体权导致的损害赔偿纠纷占了很大比例。由于一般性立法不完备，所以，对这些案件的审理就存在较大的困难，所以，进行精神损害赔偿理论上的研究是一件十分有意义的事，这对推动法律的不断完善，加快这一制度的单纯化、明确化、最终法定化是大有益处的。目前在精神损害赔偿认识方面还存在很多问题，运用方面尤其混乱，本文拟用简单的文字就一些原则性的东西作一点阐述，以求现实中的用途，从而能对精神损害及其赔偿有进一步的了解。
二、精神损害及精神损害赔偿的概念
（一）精神损害的含义
精神损害是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭到精神痛苦的客观事实状态。简言之，就是对民事主体精神利益的损害。对受害人来说，精神损害有两种表现形式：一是精神痛苦，二是精神利益丧失或减损。精神痛苦有两种来源：一是由于损害公民身体而造成的生理损害。当侵权行为侵害身体权、健康权、生命权等物质性人格权时，给权利主体以生理上的损害，同时使其在精神上产生痛苦。二是由于侵害公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、贞操权、一般人格权等精神性人格权和身份权而造成的心理损害。这种损害具体表现为受害人精神的非正常状态，如气愤、暴躁、好斗、恐惧、焦虑、忧郁、沮丧、自卑、羞愧、悲伤、抑郁、烦恼、绝望等不良情感。精神利益丧失或减损，是指民事主体维护其人格利益、身份利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益、身份利益受到损害。如人格尊严损害、配偶身份利益损害和荣誉利益损害等。
（二）精神损害赔偿的界定
精神损害赔偿是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格权利和身份利益受到损害或遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿的方式进行救济和保护的民事法律制度。加害人不法侵害了他人的人身权利，在有些情况下，并不一定会给受害人造成财产损失，但却使受害人的身心健康受到极大的伤害，这时法律就要求加害人须给付受害人以相当的财产补偿，以慰籍其精神，促使其恢复身心健康。由此可见，精神损害赔偿的成立并不以受害人的直接财产损失为前提，而是一项对受害人的精神利益损失给予物质救济的民事法律制度。但是如果对人身权的侵害情节显著轻微，后果也不太严重的，一般不适用精神损害赔偿制度，而是通过停止侵害恢复名誉消除影响和赔礼道歉等方式对受害人进行慰籍。
三、精神损害的理论依据
关于精神损害赔偿的理论依据，法学界一直众说纷纭。罗马法早期的《十二铜表法》最早规定了类似人格权法的法律保护内容，规定了以文字诽谤他人或公然歌唱侮辱他人歌词者予以严厉的刑罚制裁。随后，罗马法法典编纂时期形成了侮辱估价之诉，举凡伤害，凌辱个人的精神和身体，受害人均可提请诉讼。沿袭侮辱估价之诉精神，欧洲各国逐步建立了对人身权的保护制度，并最终确立了完备的精神损害赔偿制度。民法上最早规定精神损害赔偿制度的见之于1896年的《德国民法典》。但早在制定该法典的过程中，就存在有不同的意见。许多人坚决反对在法典中规定这一制度，认为以金钱的方式来赔偿精神损害，会使人格尊严商品化，这不但不利于人格权的保护，而且也与德意志民族的传统文化相抵触。在具体制定法典时，虽然规定了精神损害赔偿，但其适用范围却极其狭窄。该法典第841条规定：“侵害人的身体、或健康、或剥夺人的自由者，被侵害人亦得基于非财产上的损害，请求相当的金钱赔偿。”1907年的《瑞士民法典》在人身权的法律保护史上做出了特殊贡献，它首次规定了以一般人格权的重大损害作为给付慰籍金的要件，从而极大的扩大了精神损害赔偿制度的适用范围。其后，在民法中规定精神损害赔偿制度成为各国民法的一个普遍趋势，包括许多社会主义国家在内的大多数国家都在民法中确立了精神损害赔偿制度。
我国社会主义立法就精神损害赔偿制度建立与德国惊人地相似，而且，反对者们的理由似乎更充分，他们认为，精神损害赔偿属于资产阶段法律范畴，与社会主义的法律意识格格不入。人格是无法用金钱来衡量的，用金钱补偿的办法来解决精神损害问题，既不符合我国重义轻利的民族传统，又会降低人自身的价值，侮辱人的人格尊严。同样，我国《民法通则》只规定了适用范围很窄的精神损害赔偿制度。此后，随着法律研究的不断深入，《道路交通事故处理办法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》等一系列法律、法规先后确立了精神损害赔偿的具体范围，进一步完善了我国的精神损害赔偿制度。法学家在论及此制度的理论依据时，主要有两种观点。第一种观点认为，确立精神损害赔偿是为了填补受害人的损失。非财产损害虽然不可能恢复原状，但其既已受到损害，就应依法获得补偿，因此，精神损害赔偿和财产赔偿属于同一范畴。第二种观点认为，精神损害赔偿的本目的，并非是为了补偿受害人的损失，而是为了抚慰受害人的精神，恢复受害人被破坏的心理平衡。由于受害人所受的损害与精神损害赔偿之间不可能存在统一的价值衡量标准，精神损害赔偿并不是真正的损害赔偿，而是借助于金钱使受害人获得最大限度的精神平衡。
四、精神损害赔偿的功能
与其他法律制度相比，精神损害赔偿制度具有以下几种社会功能：
1、赔偿损害、慰籍精神的功能。精神损害赔偿并不是将精神人格当作商品给予损害补偿，而是使受害人在获得一定的财产损害赔偿的同时，得到精神上的安抚和慰籍，使物质上的补偿变成精神上的补偿。人们的精神痛苦往往会影响到人的身体健康，甚至转化成疾病，进而带来医疗费用的增加和财产收入的减少。从这个角度讲，给予一定的精神赔偿可以使受害人在饮食起居方面有所改善，从而有利于受害人身体的康复，预防或避免因精神痛苦而造成的进一步的损失。由此可见，通过精神损害赔偿的方式，可以使受害人得到物质利益和报复情感的双重满足，从而使受害人得到一定程度的精神慰籍。
2、惩罚与引导功能。责令侵害人给受害人以适当的财产补偿，这就意味着剥夺了加害人对一定财产或金钱的所有权，这本身就是对侵害人的一种惩罚。这种惩罚的实施可以促使侵害人尊重他人人格，教育其更好的遵守法纪。同时这种精神损害赔偿还可以警戒加害人在从事社会行为时小心谨慎，分清什么行为为法律所允许，什么行为法律所禁止，从而引导人们趋利避害，使社会生活步入正轨。
3、价值评判的功能。相当多的受害人到法院提起精神损害赔偿之诉，其着眼点并非为了获得多少经济上的补偿，而是为了通过法律手段分清法律上、道德上的是非曲直。法院责令加害人给付受害人一定数量的损害赔偿金，不但是为了对加害人给予一定的惩罚，而且也同时向社会表明了加害人行为的反社会性，从而为人们提供了评判行为是非标准。
4、社会平衡功能。通过给受害人的精神损害以一定的赔偿，有利于解除或缓和其精神上的痛苦和怨恨，使其得到胜利者的满足，从而有利于防止矛盾的进一步激化，促使社会安定。对侵害人给予一定的经济制裁，对于督促他们吸取教训，提高自己的法律意识和道德水平，从而起到促进社会主义精神文明建设的作用。
五、精神损害赔偿合理性及必要性
我国曾长期否认精神金钱救济的合理性，主要原因是来自苏联的民法理论认为人的身体、生命、名誉、尊严等不能成为商品，人格是高尚的，不能用金钱来评价。如果在人格受到损害时用金钱来赔偿，无疑是把人同商品等同起来，其本身就侮辱了人格，降低了人的价值。另外，精神损害赔偿在数额计算上存在技术困难，由此否认了其存在的合理性。但实践证明精神损害赔偿的合理性是不可否认的。首先，金钱具有精神抚慰性作用。金钱赔偿往往比赔礼道歉、消除影响；或者追究加害者的刑事、行政责任更能抚慰受害者痛苦的心理。比如，受害者因身体伤害，尤其是肢体的残损，功能和容貌毁损等情况下，肉体与精神上受有巨大的痛苦，如不加以金钱救济，只口头道歉，或处以刑事处罚，我想受害者的痛苦是不会减弱多少的，所以，用人作在获取物质利益时的主观愉悦、满足感，来抵消或减轻其所遭受的精神痛苦便是合情合理的。其次，金钱赔偿具有惩戒预防作用。对侵权人来说，给其一定的经济负担，增大其侵权行为的成本，比起几乎不需什么成本的赔礼道歉等手段，对侵害者及其潜在的侵害者明显具有更强的法律上的否定力及其社会预防性。
精神损害赔偿制度在民法上虽为一重大进步，且日趋完善。但其仍不是万能之药。特别是我国是一个正处于法制建设时期的国度，人们的法观念，法意识非常薄弱，不法行为发生之频繁让人觉得社会无真正的公平而言。这不禁让人想起近年来常见于报端的一些事情。事例一：1986年10月，北京第二棉纺织厂职工医院在给一名患者做切除阑尾手术时，竟将纱布遗忘在患者腹内，给该患者带来了长达8年的痛苦。事例二：1996年8月，北京402医院将一幼女的卵巢当作阑尾组织切除。
事例三：1998年11月，深圳市一女性在附近商场购物付款后因被保安怀疑偷窃化妆品而被强行搜身，该商场至判决时仍拒绝书面赔礼道歉……看到诸如此类的事情，任何一个有正义感的人都会气愤不已。但也只能摇头叹息罢了，祈求恶运不要降临在自己的身上。这些事例，最终都通过诉讼得到解决，通过对加害方加以精神损害赔偿对受害方有了补偿。但这是否就足够了呢？精神赔偿也许能使受害人将精神转化为物质，使受害人一直以来痛苦的心情有所好转。但可以肯定的说，受害人的那种曾被人轻视、侮辱的感觉恐怕穷其一生也挥不去。受害人很难原谅加害人。也就是说，即使依靠精神损害赔偿也难以将受害人受到的伤害真正填平，恢复原状，留下的是受害人对加害人的怨恨和对人类社会的失望。如果加害人的行为构成犯罪，通过剥夺其人身自由或生命或许会使受害人以报复迟到是获得满足。所以，建立“精神损害赔偿制度”来救济这时的法律上的弱者，维护正义，就显得尤为重要了。既然有这种特殊情况的存在，对于受害者的这种“报复”情 结若长期不与理睬，只能导致人们对于法律公平理论的不信任。所以，为了基于真正的公平原则和对受害人实施有效救济的原则，在司法实践中引入精神损害赔偿便是件有意义的事，更是十分必要的事。
（六）精神损害的类型及精神损害赔偿的适用范围
从理论上说，只要因加害人的加害行为使受害人的精神利益受到损害，就应当责令加害人给予一定的物质赔偿。但具体到哪些侵害行为可以适用精神损害，却是一个严肃的法律问题。使用范围太宽，可能既不利于社会道德淳化，也不利于法院的具体执行；适用范围过于狭窄，则可能起不到精神损害赔偿应有的作用。因此各国都是按照自己的经济发展水平、社会道德水平和民族文化传统来具体确定精神损害赔偿的范围。按照我国法律和其他一些国家的法律的规定，精神损害赔偿一般用于以下范围：
1、对他人生命权的侵害。生命是人最可宝贵的东西，也是公民享有其他一切权利的基础和前提。对他人生命权的侵害，不但直接危害了受害人的生命安全，侵犯了其最基本层次的法律权利，而且也会使受害者的亲属特别是近亲属的精神受到极大的伤害和刺激。因此当加害人的不法加害行为侵害了他人的生命权，且造成受害人死亡时，应对受害人的亲属承担一定的精神损害赔偿责任。日本民法、瑞士民法以及英、法、美等国的民法中都对此有明确规定。一般认为我国的抚恤金也有类似的性质。赔偿请求权通常限于受害人的父母、子女、配偶等几类近亲属。
2、对他人健康权的侵害。侵害他人的身体健康，受害人虽非财产损害，亦有权请求给予适当赔偿。其原因在于，侵害他人的健康会使人受到肉体上和精神上的双重痛苦。如果毁人容貌、断人肢体，不仅会给受害人带来精神上的极大痛苦，而且会给受害人造成职业上和婚姻上的困难。从保证受害人的正常生活和维护受害人的合法权益的要求来说，受害人应有权要求加害人给予一定的精神损害赔偿。对此德国民法、日本民法和瑞士债务法中均有类似的规定。
3、对他人姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权的侵害。当公民的姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权受到他人的不法侵害，使受害人陷入极度的精神痛苦，严重影响到受害人正常的工作、学习和家庭生活，受害人可以要求加害人用财产补偿的方式赔偿其损失。对此我国《民法通则》第120条作了明确规定。
4、因婚姻关系和其他两性关系而发生的精神损害。《德国民法典》第847条第2款规定：“对妇女犯有违反道德的罪行或不法行为，或以欺诈、威胁或滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居者，该妇女享有与前款相同的请求权（即赔偿请求权）”第1300条也规定：“行为端庄的婚约当事人已允许男方与其同居”，而男方又提出解除婚约的，“虽非财产上的侵害，女方也得请求赔偿相当的金额。”我国《民法通则》中对此虽没有明确的规定，但在审判实践和最高法院的批复中有“因第三者介入或喜新厌旧而离婚的，处理财产时，要注意无过错的一方和子女的利益。”这虽是从受害人的角度作出的规定，但实质上是通过在财产分割上的倾斜行为，变相地给有过错的一方以一定的财产惩罚。换言之，对因第三者介入而导致夫妻关系破裂的对受害人可以考虑给予适当的精神赔偿，但要慎重适度，不能作扩大的解释。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的不适用于精神赔偿的有关规定。
七、确定精神损害赔偿金的数额
目前，我国法律没有专门规定精神损害赔偿金的计算方法。确定精神损害赔偿金的原则有三个，一个是基本原则，两个是辅助原则。它们分别是：1、法官自由裁量原则。此为基础原则。它赋予法官在处理精神损害赔偿案件时，依自由裁量权，确定精神损害赔偿金的具体数额。金钱赔偿本质上是从现代社会的价值观念出发，对精神损害的程度、后果和加害行为的可规责性极其道德上的可谴责性所作出的主观评价，因此在精神损害赔偿案中发挥法官自由裁量权，是客观的需要。依最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，自由裁量权的酌定因素有：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（2）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（3）侵权行为所造成的后果；（4）侵权人的获利情况；（5）侵权人承担责任的经济能力；（6）受诉法院所在地平均生活水平。2、区别对待原则：对精神性的不同利益因素的损害予以区别对待，根据其不同特点，依据其不同的算定规则，各个计算出应赔偿的数额，最后酌定总的赔偿数额。3、适当限制原则：一定范围限制，只对侵害人有过错，且造成财产利益损失，或者精神损害情节较重的判赔；二是限制数额，以地区为单位，考虑当地居民负担能力和生活水平等情况，确定一个适当的一般额度标准。
从司法实践来看，精神损害赔偿金算定的基本方法是综合法，即由法官按照本省法院系统制定的具体规则，综合各项精神损害的赔偿数额，酌定损害赔偿金总额。现实中有这样的现象：同样的事实，这里法院判赔，那里法院判不赔；一审判赔个天价，二审判个地价。侵害名誉权的倒比侵害生命权的赔的多，如此等等，不一而足。这些现象确实给大家造成了混乱的感觉。但是，除个别法官滥用自由裁量权外，多数判例的判赔额都有它的标准。问题在于法官对酌定因素的轻重考虑不一。以著名的消费者因超市搜身状告屈臣氏连锁店一案为例，受害人索赔50万元，一审判赔25万，二审改判1万元。很多文章引用此案，对一审和二审判赔额的天壤之别大家挞伐，视为笑谈。其实，一审和二审都有道理。一审考虑了加害人的责任能力，着重的是精神损害赔偿的惩戒功能，二审考量了损害结果，着重的是其抚慰功能。应当看到，混乱的状况正在逐步得到改善，司法实务界正在逐渐积累和总结经验，立法界也在积极加紧制定法规，理论界也在始终不渝地探讨和引领。
近年来，不少省高院制定了自己的关于精神损害赔偿的审判标准。但由于指导思想的不同，其标准大相径庭。比如对于精神损害判赔额，上海规定上限5万元，广州规定下限5万元。但是如考虑社会的快速发展及涉外案件等因素，法律不该规定绝对的判赔额的上下限，法条亦不宜确定具体的赔偿额，而应从实际出发，依公平、合理、合法原则判定。法治也是一个人的自主意识不断觉醒的过程，如果法治的目的是为了社会利益的最优化，那么人的自我觉醒则是人类自我解放的必要因素。从这种意义上说，研究与运用精神损害赔偿理论，发展与完善民事侵权精神损害赔偿责任制度，对于发事主体的权利保护，对于我国法治建设，都具有举足轻重的作用。
山东省高级人民法院·刘加鹏
