一、医疗损害赔偿请求权的法律基础
一般情况下，当患者到医院 就诊即与医院形成了医疗合同。一旦医疗损害发生，一方面医院作为合同当事人没有适当地履行义务而构成债务之不履行；另一方面医院侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成侵权行为，因此形成违约责任与侵权责任之竞合。在某些情形下，也可能因无因管理和强制医疗而形成损害赔偿之请求。
（一）医疗合同
1.医疗合同的成立。患者到医院就诊，一般情况下通过挂号的形式向就诊医院发出要约，该要约内容是概括性的，即请求医院诊治自己。医院向患者发出挂号单作出承诺，其内容是概括性地承诺诊治病人。至此，医疗合同成立。当然，由患者以外的其他人挂号不影响患者向医院的要约。特殊情形下，若病人急诊未挂号即到诊疗室求医，医生即采取紧急措施救治，此时医疗合同亦成立，因为《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺除外。
另需说明，在要约和承诺的概括性内容上，虽为概括但有一定范围，就其症状进行诊治。换言之，医院并非对患者的所有疾病均承诺诊治，而仅对症状所反映的可能疾病进行诊治。
2.医疗合同的法律性质。
医疗合同就其法律性质而言不能归于或类似于《合同法》分则规定的有名合同，他是一种复合性合同，这是由医疗合同自身的特点决定的。医疗合同的合意基本上是一种概括性，其合同的具体内容有赖于医疗行为的特点、法律法规的规定及长期形成的习惯。由于医疗活动自身的复杂性，决定了医疗合同的非单一性和复杂性。具体讲，在医疗合同中，涉及医疗事务方面的处理如诊疗、手术等，是属于医院受患者的委托而实施医疗行为的合同内容，由此对患者造成的损害，可适用《合同法》的调整；而对涉及在检验、诊治中使用的药品或医疗器械及其他日用品造成的损害，除《合同法》外，还可以适用《消费者权益保护法》、《产品质量法》等；对患者及其家属因在医院住宿而致损害的，其具有租赁合同的性质，可适用《合同法》、《消费者权益保护法》等。总之，医疗合同作为一种民事合同，他是一种独立的合同，它不归属也不类似于《合同法》中的任何有名合同。
3.医疗合同的内容——从医院的角度考察其权利义务。在医疗合同中，医患双方的权利义务是相互的，即医院的权利是患方的义务；患者的权利，即是医院的义务。由于医患双方引起的纠纷大多是患者对医院诊疗不满所致，且医院作为专业性一方的诸多方面处于“强势”，因此，本文在考察医院的权利义务时，重点在医院义务上。
（1）医院的义务
A.诊疗义务：作为诊疗是指医院的医师根据患者的概括性陈述病症和要求，运用医学专业知识和技术、仪器设备及药物等，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容及与之相关的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的综合。在诊疗义务认识上，从患者的角度要明确这一义务是通过各种医学方面的手段来履行的，换言之，患者要明白医院为其医治所尽之义务是从过程来考察，而不能以结果来考察，即不能认为未医治好，则医院就违反了诊疗义务。在此意义上，医疗合同是“手段合同”，只是“结果合同”。之所以医疗合同具有“手段性”，是由医疗行为本身的不确定性和现代医疗不能征服所有的疾病决定的。
B.制作、保存病历的义务：《医疗机构管理条例事实细则》（以下简称《称实施细则》）第53条规定：“医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十年；住院病历的保存期不得少于三十年。《病历书写基本规范（试行）》第1跳规定：“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图象、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历。”第2条：“病历书写是指医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得的有关资料，并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录的行为。”这一规定说明了制作、保存病历是医院义务。
C.征得患者同意的说明义务：《医疗事故处理条例》（以下简称《处理条例》）第11条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。《实施细则》第62条规定：医疗机构应尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说话情况的，应当将有关情况通知患者家属。《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）第26条规定：医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实施性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者家属同意。”这些规定表明医院有征得患者同意的说明义务，之所以要设定该义务，是因为医疗行为本身可能产生危及生命、损害身体机能等后果，医师须对患者以明确、具体的说明，由患者决定医疗行为之进行。
D.转诊义务：《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”该条规定了医疗机构的转诊义务。一般而言，医院限于设备条件及专长，无法确定病人的病因或提供完整的治疗时，应建议病人转诊。危急病人，作适当急救处置后，再转诊。
E.继续治疗的义务：医院在治疗过程中，不得随意中断治疗。这是基于医患双方不对等关系而确定的，即医师具有专业的医学知识和技能，处于“强势”；患者明显不具备医学专业知识、技能，处于“弱势”，因此基于道德和诚实信用原则，医院不得随意中断治疗，而应在医德和诚心原则下继续直来。
F.保护患者安全及指导、保密义务：在诊疗过程中，为保证治疗的效果，医院应保证患者的安全，如免受感染和其他危及患者安全的因素发生，由此，形成保护患者安全之义务；为使治疗获得良效，或为避免不良结果，对药品的服用方面，起居饮食的禁忌，病情及预后等应详细告知患者，时其有所了解及遵循，从而形成指导义务。《执业医师》第22条第3项规定：“……保护患者的隐私”，基于医患双方的信赖关系，医院对患者有保密的义务，尤其是涉及患者个人隐私的情况下，更应如此。
（2）医院的权利
A.收取治疗费用的权利：医院实行有偿服务，患者应在诊疗完成时向医院支付治疗费用。
B.诊疗、研究权：包括在诊疗过程中对疾病的调查检查、医学处置，以及对疾病的治疗与预防进行研究等。对某些征得患者同意的事项，如进行药物实验、手术实验、基础数据检测的，须征得患者的同意，即诊疗、研究权利的行使在一定情况下受患者同意和授权的限制。
C.特殊干涉权：一般情形下，医师诊疗活动服从于病人自主权利，但在某些特殊情况下，若病人的自主权与生命的价值、社会公序良俗发生冲突时，医师得以适度干涉。如患者要求“安乐死”，医师得以拒绝的方式干涉。
（3）与医院的权利义务相关联的患者协力行为——法律上的不真正义务。在整个医疗过程中，患者的配合即协力是绝对必要的，患者应如实告知症状，据实回答医师的问诊，按时服药、按时就诊等，否则，再优秀的医师、再好的医院亦无法实施治疗。但如果患者不配合怎么办？医院对此可否有请求患者配合的权利？这须考察患者的不配合在法律上的意义何在。有一般意义上而言（除去少数疾病如传染病必须之强制诊疗外），患者的这种配合在法律上可定义为“不真正义务（对已义务）”。按王泽鉴先生说法，不真正义务是指“相对人通常不得请求履行，而其违反亦不发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失之不利益而已” [2]。换言之，就患者而言，当其不协力（不配合）时，由其自行承担对自己健康不利的后果；就医院言，诺出现医疗过失，可减轻其损害赔偿责任。
（二）违约责任与侵权责任的竞合
因医疗损害赔偿提起的诉讼，存在违约责任与侵权责任的竞合。按照《合同法》第122条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择传依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”至于当事人如何行使请求权，可按照1989年6月12日最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出的“两个诉因并存的案件的受理问题，一个法律事实或法律行为有时可以同时发生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害，原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提出诉讼。但当事人不得就同一法律事实或者法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。”由此，在医疗损害赔偿之诉中，因存在违约责任与侵权责任的竞合，当事人可选择最有利于自己的诉因提起诉讼。那么，侵权责任与违约责任之不同点何在？医疗损害赔偿中，以侵权为由和以违约为由提起诉讼，有何异同？
1.归责原则。一般而言，违约责任适用严格责任原则，侵权责任适用过错责任原则，但我们在考察医疗损害赔偿案件时，则不尽然。由于医疗合同是一种复合型合同，对于因医疗合同中的买卖、租赁等引起的损害赔偿，适用严格责任当无疑之义。但对于因诊疗义务之不履行引起的医疗合同损害赔偿，适用的归责原则应是过错责任原则，而非严格责任原则。理由是：其一，诊疗债务作为一种手段债务，只能通过认定医师是否未尽注意义务，进而认定其是否违约，这与侵权责任中因医师未尽注意义务致过错是一致的，就其实质均是以过错责任为基础；其二，符合《合同法》规定之精神。现行《合同法》通过总则部分第107条将严格责任作为违约责任的规责原则，但并不妨碍分则部分的某些有名合同在某些场合中适用过错责任原则。如合同法第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭死的，赠与人应承担损害赔偿责任。”第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”
2.举证责任之分配。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。由此可见，以侵权之债提起的医疗损害赔偿，患者只需证明损害事实及医疗行为之存在即可，而医院须举证证明自己无过错；以合同之债提起的医疗损害赔偿，患者作为合同一方当事人只需证明医疗合同这一客观存在的事实和损害事实。
3.责任形式。在医疗合同因违约承担责任时，由于双方订立合同时一般未约定有违约金和定金，因此，主要责任是赔偿损失的责任，这与因侵权应承担责任是一致的，也是赔偿损失。
4.诉讼时效。违约之诉是两年；人身损害侵权之诉为一年。
5.赔偿范围。违约责任主要赔偿财产损失；侵权责任包括财产损失，也包括人身伤害和精神损害，这是二者的最大不同之处。
（三）无因管理与强制医疗
1.无因管理。在特定情形下，医疗损害赔偿也可能是基于无因管理，如与患者无任何关系的第三人将意识不明或不能作意思表示的患者送到医院就治，而该第三人无负担医疗费用的意思表示，在依《中华人民共和国民法通则》第93条的规定：“没有法律或约定的义务，为避免他们利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”即医患双方构成无因管理，但若患者由此提起损害赔偿，仍属侵权责任之范畴。
2.强制诊疗。当国家基于医疗的特殊性和对国民生命和身体健康的维护，在法律上赋予医院以强制诊疗和患者的强制受诊义务，这是国家公权力介入的表现。由此引起的法律关系应是国家与患者之间的关系，不在本文讨论。
（四）结论
基于上述分析，患者充分实现其权利，对因诊疗引起的损害赔偿以侵权责任为由起诉似乎更为利；对非因诊疗行为引起的损害赔偿，如买卖、租赁等，以违约为由起诉为宜。总之，当事人有选择权，可以自行决定。
二、医疗过失的认定
为了更好地认定医疗过失，拟从两个方面认识，一个方面是医疗行为合法性之法理基础，另一个方面是过失的判断标准。贯穿其中的是患者权利的保护和医学科技造福人类这个主题。虽然从逻辑上说，理解和认识了医疗行为合法性之基础，则除此之外的是非法和过失；同理，除过失和非法的，其他医疗行为都是合法的；但事实上在司法实践中，并非那么简单，只有很好地理解这两个方面，才能相对准确地认定医疗过失。
（一）医疗行为合法性的法律基础
医疗行为对于患者的身体或健康必然是有侵害的，换言之，由于医疗行为本身的高度风险性和危害性，医院在对患者进行诊疗活动的过程中，总要对患者的身体或多或少地造成损害，毫无疑问，就此意义而言，此种行为具有违法性。但从价值判断出发，现在公认的是该行为并不违法。原因何在？如何判断？
1.新过失理论与违法阻却。现行新过失理论的主要观点谓之“容许性危险”，有人又称之为“允许风险之法理”，即在一定情况下，为促进文明的发展，社会的进步，多种事业的执行，允许对他人生命、身体、财产发生危害。如不能允许这些行为，则我们的日常生活，乃至人类全体的进步与发展，都可能停滞不前甚至倒退，因此，不能因噎废食，应当允许这些形式上违法的行为存在，由此形成违法阻却的情形。笔者认为，此原理同样适用于医疗行为。因对医疗方法及新药的使用，虽然存在已知或未知的风险，但为医学进步，为更多患者摆脱痛苦与绝望，应允许使用。反之，若禁绝医疗方法、新药使用可能发生的危害，则阻碍了医学进步，使更多患者处于痛苦绝望的境地，故应允许一定风险行为的存在。这些风险医疗人员应当预见或已经预见或已发生损害后果，但为社会进步及公共利益计，不以其为违法更为有利。按此理论，容许性危害、虽可阻却违法，但并非毫无限度认为其行为本身合法，而是在价值判断允许范围内，始可阻却违法，超越此范围，则不容许。判断衡量容许性危险标准是：第一，被告法益之重要性；第二，迫切危害的重大性；第三，该行为的目的正当性及有效性，也就是说，行为的正当性与迫切危害的重大性，与其容许性的范围及限度成正比，与被害法益成反比[3]。
2.“知情同意”理论与违法阻却。“容许性危险”理论的提出，在理论上解决了医疗行为形式不合法所产生的逻辑问题。但在实际的医疗行为中，要使医疗行为由形式上的不合法成为合法，尚须患者的同意，这就是“知情同意理论”。该理论在第二此世界大战结束、纽伦堡审判后通过的《纽伦堡法典》中首次提出，后在美国20世纪50年代后期到60年代前期的医疗纠纷判例中逐渐形成、发展，已为国际上广泛接受。简言之，“容许性危险”理论为医疗行为提供了理论上和价值判断上的支持，而“知情同意”理论则在诉讼中具有现实意义。因此，可以作为我国审判实践的借鉴。
（1）“知情同意”的法理
“知情同意”的理论是在“患者自己决定权”的基础上发展而来的，所谓“患者自己决定权”是指：“在医疗过程中，法律基于保护个人尊严的目的，要求医师必须对患者个人的主体意思加以尊重，在实施关系到患者自身生命、健康安全的医疗行为时，应由患者本人作出医疗上的选择与决定，因此在实施具体的医疗行为时须以患者的统一为前提，[4] 而“知情同意理论”只是再次基础上更突出了医师或医疗机构的告知义务。这要求医师在事实每项具体的医疗行为之前都应对患者进行说明，经患者统一后方可实施，否则视为侵权。
（2）在审判实践中如何运用“知情同意理论”
“知情同意”顾名思义是“先知情后同意”。在审判过程中，我们可以将“知情同意”分解为“知情”和“同意”两点来分别加以认定，若患者“知情”且“同意”，则医院无过失不承担损害赔偿责任；反之，则应承担损害赔偿之责任。
A.对“知情”的认定。对“知情”的认定，要从医师的角度和从患者的角度来认定。就医师而言，在每个具体的医疗行为实施前，都应向患者说明。我们现行的一些行政法规对此有相应规定，如《管理条例》第33条规定：“医疗机构施行的手术，特殊检查或者特殊治疗时，须征得患者的同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字……”。该条例对特殊检查、特殊治疗的情形，亦在第88条作了相应的规定。有学者指出，根据临床医学实践，以下诊疗活动应充分告知：第一，构成对肉体侵袭性伤害的治疗方法与手段；第二，需要患者承担痛苦的检查项目；第三，使用药物的毒副作用和个体反应差异性；第四，需要患者暴露隐私部；第五，从事医学科研和教学活动的；第六，需要对患者实施行为限制的。此外，患方还有权检查医疗费用，并要求逐项作出解释；有权提前得到通知，告知他由第三方支付医疗费用的补助已经终止；有权知悉医院规章制度中与其利益有关的内容[5] 。为此，医师应当：第一，向患者客观地告知其疾病情况，而非限制性地；第二，应采用通俗的语言，详细地解答患者的病情询问，告知疾病发展的规律，可能出现的预后情况及意外情况；第三，对于治疗手段和方法，应如实地告知药物治疗的必要性、存在的毒副作用、药物治疗的性质（诊断性、实验性等），这种疾病药物治疗存在的几种方案和各自的利弊，以及自己对各种药物治疗方案的真实评价意见；第四，对于手术治疗、术前检查和讨论的论断与预定实施的手术名称、性质（探查性、治疗性）和范围，这种疾病手术治疗存在的集中方案各自的利弊，以及自己对几种手术治疗方案的真实评价意见。[6] 以患者的角度观察时，要注意两点：其一，医师提供的信息是否因不完全、不准确或过于专业性而不易理解致使其作出错误同意之意思表示；其二患者的智力水平是否影响其作出正确的判断，只有综合上述医患双方角度充分予以审查，才能确认患者是否“知情”。
B.对“同意”的认定。对“同意”的审查，一是要确认同意是患者基于自愿。按《纽伦堡法典》的解释是：应该使他能够行使自由选择的权利，而没有任何暴力、欺骗、欺诈、强迫、哄骗以及其他隐蔽形式的强制或强迫因素的干预；应该使他对所涉及的问题有充分的知识和理解，以便能够作出明智的决定。这要求受试者在作出决定前，使他知道实验的性质，持续时间和目的；进行实验的方法和手段；可能发生的不方便和危害；他的参与对他的健康和个人可能产生的影响” [7]。二是确认患者是否有能力作出同意的意思表示。对此，可参照德国法院的判例确认：即并不采用或重视行为能力的有无、年龄的大小这些民法上明确的判断标准，而注重对于本人的判断、理解能力这一最为本质的部分，因为民法的规定是为了适合社会化生产的交易而拟制的秩序，而医疗本身是针对具体的人而实施的行为，在性质上有着根本的不同，同时它也符合现代民法保护弱者的理念，[8] 因此，在司法实践中，对那些虽由接近成年的未成年人单独作出的，在危害、侵袭性比较小的医疗上作出同意的意思表示应认定为有效；而对一个法律上具有完全行为能力而在功能上无行为能力人（如某人在生活上受到不幸事件的打击，一时心理不平衡，在一段时间内可能难以作出理智的决定）作出同意的意思表示则可能认定为无效。
（二）对过失认定的标准
对医疗过失的认定标准，就法条的明确规定看，凡违反《医疗事故处理办法》第2条之规定的，按现代侵权法中的“违法推定过失”理论，应认定为过失。其次，我们在认定过失时，还存在法理上和实践上认定的标准。
1.判定医疗过失之违法性标准。治疗过程中凡违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的医疗行为，应认定为过失。对诊疗护理规范、常规的理解是：这些诊疗护理规范、常规是根据公认的或权威的医学理论、规范所确定的技术准则等，它们在行业中应是被普遍采用的技术标准和操作规程，既可以是成文的，也可以是经同行业认可和约定俗成的。
2.判断医疗过失之抽象标准。就前一个判断医疗过失的标准而言，只要违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的，则存在医疗过失，但若法无明文规定的情况下，如何判定医疗过失？这需要运用以“合理的技能与注意”为主要因素的抽象标准确定。
（1）“合理的技能与注意”是判定医疗过失最主要的标准
就实质而言，医疗过失是一种业务过失。因此，在学术上判断过失的标准是以通常医师的正当技术水准及注意义务为判断标准，在英美判例上谓之“医师成员之平均，通常具备之技术（the skill normal to the average member）”。按此标准，在审判实践中，法官要依据事实判定医院在对患者进行医疗活动时，是否已经尽到其相应专业要求的注意、学识及技能标准。若符合此标准，则不存在过失，不应承担赔偿责任；反之，则应承担。据此标准，当医院认为其现有的医疗水准不能医治时，则产生了其转诊和说明之义务；当医院采用了超出一般技术标准之上的技术施于患者时，须认真权衡，同时对患者尽详尽说明的义务。
（2）医疗环境、专门性和紧急性因素亦是判定医疗过失之标准
A、所谓医疗环境系指综合性大型医院与一般的小医院、不同地域医院之差异
我们必须承认，综合性的大型医院无论从医师的平均水准、医疗经验、技术设备等均优于一般的小医院，因此，若以该综合性的大型医院之技术水准与设备、医疗经验来判定小医院是否过失，明显不对等；同理，不同地域更是如此。因此，法官判定过失时，应以相近或相似的医院或同地区类似的医院的技术水准、技术设备、医疗经验为要准。当然，若低级或落后地区的医院在知道或应知道其技术水准、技术设备、医疗经验不足时，应承担对患者尽说明和转诊义务，未尽此义务，则仍是过失。
B、专门性因素对医疗过失的判断的影响
随着现代医学的发展，分工的精细，不同学科医师之间在专业技能上存在很大的差别，仅仅以一般的医疗专业水准判定医师是不够的，由此，任何一个专业学科的医师，原则上跨学科治疗就存在过失，因此，当一名医师遇上患者之症状不属本学科处理时，应向患者尽说明和转诊的义务。当然，若治疗当时难以找到该专业的医师，但患者在被告知后仍坚持非专业医师进行治治，则判定该医师的过失标准不以专业性技术标准为标准。
C、紧急性因素对医疗过失判定的影响
当医师在医疗过程中，因时间紧迫或直接关系到患者的生死存亡，需医师作出紧急性的治疗措施，对其技能、知识和水平等的要求，要低于通常状态下。
3.结论。无论是判定医疗过失的违法性标准还是其抽象性标准，在审判实践运用时两者并非截然分开，而恰恰需结合两种标准进行综合审查，才能确认医疗过失。
[注释]
1、为行文简洁，本文将医患双方之“医”限定为医院。
2、王泽鉴著，《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版社1988年版，第104页。
3、邱聪智著，《民法研究（一）增订版》，中国人民大学出版社2002年版，第304页。
4、龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研究》，第228页。
5、何颂跃主编，《医疗纠纷与损害赔偿新释解第二版，人民法院出版社2003年版，第83-84页。
6、何颂跃主编，《医疗纠纷与损害赔偿新释解》第二版，人民法院出版社2003年版，第90-91页。
7、龚赛红著，《医疗损害赔偿立法研究》，第224-225页。
8、段匡、何湘渝著，《医师的告知义务和患者的承诺》，载《〈民商法论丛》第二卷，法律出版社，第184-5页。
南昌中院：郭燕
