——阿尔塞拉公司与广州市柯派实业有限责任公司侵害商标权纠纷案（注：本案入选“广州知识产权法院2021年度知识产权保护十大典型案例”）
典型意义
知识产权侵权案件判赔数额低的问题是困扰我国知识产权审判的一大顽疾。在违法成本过低的情况下，部分恶意侵权人肆无忌惮，枉顾诚信经营理念，反复多次侵权，甚至有“知识产权法是没有牙齿的法律”的错误认知。本案中，广州知识产权法院依法妥善适用知识产权惩罚性赔偿制度，根据侵权人在受到刑事处罚以及与权利人和解后，仍继续实施侵权行为等情况，认定侵权人存在主观故意且侵权情节严重，最终确定二倍的惩罚倍数，明确传递了加强知识产权司法保护力度的强烈信号，极大震慑了恶意侵权人。同时本案为今后适用惩罚性赔偿制度提供了可参考借鉴的裁判思路，是解决知识产权侵权案件赔偿低、优化知识产权法治环境的有益探索。
裁判文书摘要
经查明，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。
根据当事人在一审过程中提交的证据及双方的质证意见，本院另查明以下事实：
为证实其对涉案商标的使用情况，阿尔塞拉公司提交了如下证据：
证据一、百度搜索及百度百科词条网页截图。包括：1.百度搜索截图显示，2018年9月17日在百度搜索“ulthera”显示有多条搜索结果，包括“ulthera超声刀价格2018年超声刀新价格表”“ulthera极限音波拉皮——实现您的青春美丽梦想”等。2.百度百科词条“Ulthera极限音波拉皮”显示Ulthera极限音波拉皮源自美国，是一种专业的无创、紧肤、塑形设备。Ulthera极限音波拉皮又称艾肤拉……2008年于欧洲及亚洲上市，2009年通过美国FDA权威认证。
证据二、https://mp.weixin.qq.com……相关文章。包括：1.《央视报道：Ulthera极限音波拉皮可美容去皱》。该文来源于“皇家天使”，该文发表于2014年8月16日，载有“抗衰回春尖端科技——美国Ulther极限音波拉皮首次登录中国，收到了广大爱美人士的热捧与一致好评”等内容。2.《超声刀Ulthera为您打造青春面孔》。该文来源于“整合美业王偕军”，该文发表于2014年8月29日，载有“我们引进美国原装超声刀Ulthera系统是取得拉提适应症的紧肤系统”等内容。3.《美国Ulthera超声刀火爆全球湖南卫视最新报道》。该文来源于“重庆铜雀台整形”，该文发表于2015年9月20日，载有ULTHERA字样、仪器图片以及超声刀工作原理等介绍。4.《总统夫人也爱美国Ulthera超声刀？！》。该文来源于“椤迪特医学美肤连锁”，该文发表于2015年6月25日，载有“真人秀明星杰奎琳考特尼在《早安美国》中说，Ulthera超声刀已经成为她逆龄的最新工具”等内容。5.《第二期科普：ULTHERA极限音波拉提[超声刀]》。该文来源于“Dr.Yufern坏坏的瓶子宝宝”，该文发表于2016年6月27日，载有“Ulthera（又称美版超声刀）是美国生产的一款无创提升lift技术……在欧美乃至全球的63个国家均有上市许可，但中国仍在申请中国CFDA批准过程中，尚未获得上市许可……这款Lift提升技术来自美国，由美国Ulthera公司生产”等内容。6.《做超声刀前，务必认准美国进口Ulthera，否则后果难以想象》。该文来源于“医美领航”，该文发表于2015年12月13日。
证据三、《面部皮肤松弛的治疗进展》。该文载于中国激光医学杂志2016年12月底25卷第6期，内容包括“2012年，Sasaki等通过2年的惯常进行了两项前瞻性研究，使用仪器为UltheraSystem……”
证据四、百度经验网页截图。该截图显示2018年9月17日百度经验搜索“ulthera超声刀”显示有2017年10月23日发表的“如何才能辨别超声刀的真假”一文，该文载有“在众多抗衰神器中，随着美国Ulthera极限音波拉皮（超声刀）的名气越来越大，市场上陆续出现了各种版本的超声刀”等内容，文内还展示有产品图片并显示有Ulthera注册商标。
证据五、搜狐科普网页截图。该截图显示2015年4月22日发表有《如何鉴别真假美国进口Ulthera超声刀除皱？》一文，文内附有产品图片。
证据六、清关说明。该说明由国家食品药品监督管理局北京医疗器械质量监督检查中心业务部于2015年5月27日出具并盖有该业务部公章，内容为“我中心于2015年5月27日接受麦施商务管理咨询（上海）有限公司委托对其产品：超声治疗仪Ulthera?System（制造商：Ulthera，Inc.，……）进行注册检验，需要以下样品协助检测：UltheraControlUnitwithIntegratedTouchscreen，编号为UC-1，数量为1个；Ulthera?DeepSEE?Handpiececabel，编号为UH-2，数量为1个……
证据七、检验报告。该报告由国家食品药品监督管理局北京医疗器械质量监督检查中心于2015年11月23出具并盖有该中心检验专用章，报告显示委托方为麦施商务管理咨询（上海）有限公司，检验商品型号规格为UC-1、生产单位为Ulthera，Inc.，报告所附部分产品图片上显示有Ulthera?及DeepSEE?标识。
证据八、医疗器械临床试验备案表。该表盖有上海市食品药品监督管理局医疗器械备案专用章、麦施商务管理咨询（上海）有限公司公章，出具时间为2017年1月5日，该表记载：试验名称为Ulthera?系统用于提拉和紧致下脸部和上颈部/颏下的评估，试验用医疗器械名称为“超声治疗仪UltheraSystem”。
证据九、Ulthera?系统临床研究讨论会相关资料，包括《Ulthera?系统临床研究讨论会邀请函》、讨论会日程、材料等。邀请函记载2016年3月Merz医药邀请多为专家参加由德国MerzPharma公司组织的Ulthera?系统临床研究讨论会，会议计划3月12日下午在上海宾馆召开；Ulthera?是唯一被FDA批准的用于局部皮肤紧致的超声治疗仪……会议资料记载“Ulthera公司成立于2004年，……Merz公司于2014年7月并购了Ulthera公司”，会议议程包括“医疗器械临床试验新法规介绍”；与会专家包括多个医院的专家。
证据十、Ulthera?系统及康瑞保专家顾问会相关资料。上述资料显示该会议于2016年5月27日在厦门国际会展酒店举行。
证据十一、《Ulthera?超声治疗仪专家共识》。该共识签署于2016年8月25日，记载有“Ulthera?超声治疗仪上市前专家顾问会，通过复习已经发表的相关文献及临床研究数据，专家们对以下内容达成共识……”多个医院皮肤科、整形外科的专家在共识上签名。
广东大同司法会议鉴定所出具的大同检字[2017]215号司法鉴定检验意见（以下简称司法鉴定检验意见）表2记载：含“6S”字样的仪器销售数量为2355台，销售总价为2480610元；含“HF6”字样的仪器销售数量为3454台，销售总价为2510740.48元。
856号刑事判决书查明：卢雪姣的供述与辩解：柯派公司大约是2016年9月份开始生产品牌为ULTHERA（阿尔塞拉，俗称美版超声刀）的超声刀。每卖出一台假冒ULTHERA超声刀大约能有三、四百元的利润。法院认定，经查被告人卢雪姣的供述称“HF6是没有贴上ULTHERA商标的超声刀，HF6S是已经贴ULTHERA商标的超声刀”；被告人卢玉庆的供述称“HF6超声刀按客户的要求有的带有商标ULTHERA，有的不带商标，HF6S是全部带商标的”；被告人苏靖的供述称“HF6和HF6S是公司生产的ULTHERA的商标美版超声刀的代号，HF6是超声刀的外表没有logo（商标），有少数是带有ULTHERA的商标。HF6S是指超声刀外面有logo（商标）的，开机也能看到屏幕上有ULTHERA商标”。据此可认定柯派公司发货单、送货单以其名称含“HF6S”字样的销售金额为销售假冒ULTHERA商标的超声刀的涉案数额。
二审法院认为
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”涉案侵权行为发生在民法典实施前，故本案应当适用民法典实施前的法律、司法解释的规定。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用商品是否属于相同或类似商品以及一审判赔数额是否适当。
一、关于被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用商品是否相同或类似的问题
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：商标法第五十七条第（二）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。第三款规定，商品和服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。第十二条规定，人民法院认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》（简称区分表）可以作为判断类似商品的参考。可见，在商标侵权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，避免来源混淆是商品类似关系判断时要坚持的一项基本原则，因此，人民法院在审理商标侵权案件时，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。
本案中，涉案第7083456号“ULTHERA”注册商标核定使用商品为第10类超声成像治疗仪器、第17876530A号“ULTHERA”注册商标核定使用商品包括第10类“医用超声器械、医用超声成像仪”。被诉侵权商品为超声刀。
首先，865号刑事判决书认定根据国家食品药品监督管理总局于2002年发布的《医疗器械分类目录》界定本案产品聚焦超声治疗仪（俗称超声刀）在案发期间未纳入医疗器械管理，故不构成非法经营罪。可见，在被诉侵权行为发生时，被诉侵权商品未列入《医疗器械分类目录》。由国家食品药品监督管理局北京医疗器械质量监督检查中心于2015年5月出具的清关说明、2015年11月出具的检验报告以及上海市食品药品监督管理局于2017年1月医疗器械临床试验备案表所涉商品均包括“超声治疗仪Ulthera?System”。可见，虽然超声治疗仪未纳入《医疗器械分类目录》，但在本案侵权行为发生时相关行政管理部门实际已经将超声刀等商品作为医疗器械进行管理。
其次，涉案注册商标核定使用商品是第10类商品，而区分表第10类商品除包括外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械等外，还包括整形用品等。同时，由于区分表的商品分类原则上按照功能、用途、原材料、成分等作为一般原则进行归类，同一群组下，各部分商品或服务未必类似，而不同群组间亦未必一定不类似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，区分表仅仅是判断商品或服务是否类似的参考。因此，即使被诉侵权商品超声刀不属于区分表第10类所列商品，亦不能仅以此认定其与涉案注册商标核定使用商品不类似。
第三，从商品功能、用途、销售渠道和消费群体分析，阿尔塞拉公司的Ulthera超声刀是用于局部皮肤紧致的超声治疗仪，主要是用于治疗面部皱纹，产品主要销售渠道和消费群体是医疗美容行业；被诉侵权产品超声刀为美容仪器，其销售渠道主要是美容行业的从业者，柯派公司亦在广州、上海举办的美博会上宣传推介被诉侵权商品。可见，被诉侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品，二者在消费和服务对象上亦存在重合之处，容易使相关公众认为商品和服务系同一主体提供，或者提供者之间存在特定联系。
综上，一审法院认定柯派公司生产、销售的超声刀与涉案第7083456号“ULTHERA”及第17876530A号“ULTHERA”注册商标核定使用商品属于相同商品依据充分，本院予以维持；柯派公司仅以被诉侵权产品超声刀在侵权行为发生时未列入《医疗器械分类目录》管理为由主张其与涉案注册商标核定使用商品不属于相同商品，依据不足，本院不予支持。至于被诉侵权标识与涉案注册商标是否构成近似，一审法院论述充分，且柯派公司并未就此提出上诉，故本院对此不再赘述。
二、关于涉案注册商标是否实际使用的问题
《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）于2019年4月23日修订，被诉侵权行为在修订前发生，故本案应当适用2013年的商标法。2013年商标法第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条规定的“用于识别商品来源”指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。
本案中，阿尔塞拉公司提交了百度词条、百度搜索、相关媒体报道、学术文章、医疗宣传、商标撤三决定书、清关说明、检验报告、研讨会等相关证据拟证明其已经实际使用了涉案注册商标，对此，本院具体分析如下：
首先，阿尔塞拉公司提交相关百度词条、媒体报道、学术文章等拟证实其对涉案注册商标进行了实际使用，但上述文章或报道的主体均不是阿尔塞拉公司，阿尔塞拉公司亦未举证证明系其自身或其代理人对涉案注册商标进行的广告宣传，故上述商标系相关消费者的被动使用行为，并非阿尔塞拉公司的主动使用行为，不属于商标法意义上的使用。
其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”本案中相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。阿尔塞拉公司提交的研讨会资料显示其关联公司Merz公司在2016年在上海、厦门等地举办Ulthera系统研讨会，参与研讨会的包括多个医院的专家，其中包括皮肤科、整形外科的医生。可见，参与研讨会的专家包括涉案注册商标所标识的Ulthera超声治疗仪潜在的使用者，故上述使用属于阿尔塞拉公司主动宣传、推广涉案注册商标的行为，属于商标法意义上的使用。
第三，在国家知识产权局商作出的《关于第7083456号第10类“ULTHERA”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》中，该局已认定阿尔塞拉公司提供的2015年8月16日至2018年8月15日期间商标使用证据有效，案外人以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销第7083456号第10类“ULTHERA”注册商标的理由不成立，驳回了案外人的撤销申请。
综上，阿尔塞拉公司提交的现有证据足以证实其在被诉侵权行为发生前三年内实际使用了涉案注册商标。柯派公司以涉案注册商标核定使用的Ulthera超声治疗仪在中国大陆并未上市销售主张阿尔塞拉公司未实际使用涉案注册商标缺乏依据，本院不予支持。
三、关于一审判赔数额是否适当的问题
2013年商标法第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第一款规定，“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。”阿尔塞拉公司提起本案诉讼时即主张按照前述法律规定对柯派公司适用惩罚性赔偿，根据上述法律及相关司法解释的规定，本案依法可以适用惩罚性赔偿，具体理由如下：
首先，柯派公司具有侵权故意。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条第（一）项规定，被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意。2016年10月17日，柯派公司因销售侵犯涉案“ULTHERA”注册商标专用权的超声成像治疗仪被工商部门作出罚款等行政处罚；2017年8月8日，阿尔塞拉公司与柯派公司就柯派公司侵犯含涉案“ULTHERA”注册商标在内的侵权行为达成和解；856号刑事判决书查明，柯派公司在2017年8月8日后仍在销售侵害涉案注册商标专用权的商品。和解协议签订后，销毁库存侵权商品等行为需要一定的合理时间，但柯派公司可以立即履行停止销售的侵权行为。而柯派公司在与阿尔塞拉公司达成和解后并未全面、如实履行协议，在2017年8月9日至11月6日期间仍继续实施本案侵权行为。柯派公司不履行和解协议、无视他人知识产权的行为，是对诚实信用原则的违背，侵权恶意极其严重。
其次，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条规定，“对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。”本案中，柯派公司在2016年10月即因侵权而被行政处罚，时隔一年后仍再次实施相同的侵权行为；856号刑事判决书查明，柯派公司2016年11月28日至2017年11月6日生产、销售侵权商品数额高达2290410元，现场缴获的侵权商品价值到193100元；涉案侵权商品为超声治疗仪，是用于医疗美容行业的产品且直接用于人体面部，即侵权行为可能危及人体健康。根据上述司法解释的规定，柯派公司侵权情节严重。
第三，关于赔偿数额。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第二条规定，“原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。”本案中，阿尔塞拉公司明确主张以“侵权人因侵权所获得的利益”来计算赔偿数额，具体公式为“侵权获利=产品销售量×侵权产品单位利润”，柯派公司对此不予认可,但并未就赔偿数额的计算提出自己的依据及方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”本院认可阿尔塞拉公司所主张的计算公式，并根据已查明之事实逐一确定上述公式中各项参数的具体数值，最终确定侵权获利数额。具体理由如下：1.关于侵权产品销售量的确定。856号刑事判决书查明柯派公司生产、销售的含“6S”的商品均为标有“ULTHERA”注册商标的商品，上述商品销售数量为2355台、销售总价为2480610元，据此计算商品单价为1053元（2480610元除以2355台），856号刑事判决书最终认定构成侵犯涉案注册商标专用权的商品总销售额为2290410元，据此计算，柯派公司实际销售侵权商品数量达2175台（2290410元除以1053元）。2.关于侵权商品的单位利润。856号刑事判决书查明时任柯派公司法定代表人卢雪姣供述“每卖出一台假冒ULTHERA超声刀大约能有三、四百元钱的利润”，可见，侵权商品单位利润为300元至400元。3.侵权获利=产品销售量×侵权产品单位利润，据此计算，柯派公司侵权获利大约在652500元（2175台×300元）至870000元（2175台×400元）之间。
第四，柯派公司辩称其柯派公司主要负责人卢玉根、卢雪姣已因涉案同一侵权行为被判处罚金，故不应再适用惩罚性赔偿。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第六条规定，“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。”即使柯派公司主要负责人卢玉根、卢雪姣已执行了刑事罚金，亦不能作为减免惩罚性赔偿的抗辩理由，仅能作为确定惩罚性赔偿倍数的考虑因素。
考虑到柯派公司主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对柯派公司的惩罚力度，故在本案中确定两倍的惩罚性赔偿比例。根据856号刑事判决书查明的事实，柯派公司生产、销售的侵权商品中“6S”的商品均为侵权商品外，含“HF6”的商品中亦包含部分侵权商品，即本案侵权获利的计算基数已经排除了上述含“HF6”的侵权商品。在此情况下，根据含“6S”的侵权商品确定的侵权获利金额的两倍已超过100万元，鉴于阿尔塞拉公司在本案中主张包含合理支出在内总计100万元的损害赔偿金额，故对其主张，本院予以全额支持。
关于停止侵权的诉讼请求，一审法院认为公安机关已经对柯派公司的侵权产品进行了查扣，阿尔塞拉公司未举证证明在公安机关查扣后柯派公司仍实施侵权行为，故一审法院驳回该项诉讼请求并无不当，本院予以维持。
二审裁判结果
综上所述，阿尔塞拉公司关于请求适用惩罚性赔偿及赔偿数额的上诉请求，有事实根据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条、第二条、第三条第（一）项、第四条第（一）项、第（五）项、第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初23340号民事判决第二项；
二、变更广州市白云区人民法院(2019)粤0111民初23340号民事判决第一项为：广州市柯派实业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿阿尔塞拉公司经济损失（包含合理费用）100万元。
三、驳回阿尔塞拉公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费13800元、二审案件受理费12600元，均由广州市柯派实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
