摘 要：　2013年商标法修改之后,首次出现了商标侵权惩罚性赔偿制度,但因适用惩罚性赔偿的条件比较抽象、赔偿计算基数较难计算、法定赔偿适用较多,惩罚性赔偿的适用仍处于应然状态而较难转化为实然。可以通过熟知程度、侵害次数、侵害对象等确定侵权人是否“恶意”,从时间长度、空间广度、损害后果等确定是否“情节严重”。在适用惩罚性赔偿时应该由当事人申请,并且为了更好的落实惩罚性赔偿制度,可以通过“罚款制度”来完善举证妨碍制度。

　　关键词：　惩罚性赔偿; 制度现状; 完善建议;

　　商标法自2013年修改以来,虽然明确了具有惩罚性制度,但是根据学者在中国裁判文书网上以“商标权”“惩罚性赔偿”为检索条件,以2014年5月1日至2019年5月1日为时间界限,共检索到符合条件的案件127份,其中适用惩罚性赔偿予以判赔的案件仅有16份,仅占比12.60%1。适用侵权惩罚性赔偿的案件寥寥无几,主要是惩罚性赔偿制度的构成要件中的“恶意”“情节严重”较难量化,惩罚性赔偿程序上是否需法官主动审查的规定不够清晰,证据难以收集等原因导致惩罚性赔偿制度难以落实。为更好的完善惩罚性制度,本文从分析惩罚性赔偿制度的现状出发,提出有关的完善建议。

　　一、商标侵权惩罚性赔偿的制度价值

　　惩罚性赔偿又称Punitive Damages,其最初来自于英美法系,其基本含义是指“由法院做出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿,其目的在于震慑、遏制不法行为”。2惩罚性赔偿突破了民法中所常用的“补偿性赔偿”规则,不再是要填平被侵权人因侵权行为所受的损失,而是赔偿超过被侵权人其实际损失的金额,以达到遏制、震慑不法行为,保护商标权权益的效果。

　　惩罚性赔偿具有惩罚、遏制、震慑、鼓励四大功能,对恶意侵犯商标给他人造成伤害的行为严厉惩罚,使侵权人所受到的惩罚与他的主观恶意相适应,并且通过对赔偿金额的分配使得公共利益遭受到的损失得到补偿。通过惩罚性赔偿使之在趋利避害的主观影响下,下次会在衡量成本与利益的情况下放弃侵权,也达到“杀鸡给猴看”的震慑作用,更让被侵权人受到鼓励,不再害怕“赢了官司倒赔钱”的情况的发生,积极地行动起来采取诉讼的措施维护自己的合法权益,更好地保护商标权,增强社会对商标权的保护意识。

　　二、我国商标侵权惩罚性赔偿制度的适用现状

　　商标法自2013年出现商标侵权惩罚性赔偿后,直到2019年仍难以落实,适用惩罚性赔偿的案件凤毛麟角,“应然”难以转化为“实然”。在实际操作中,存在着计算难以确定、“恶意”“情节严重”较难量化,举证存在困难,程序适用等问题。

　　(一)计算基数较难确定

　　根据商标法第六十三条,要计算惩罚性赔偿金要先对实际损失或者侵权获利或者商标许可费进行计算,这里就存在着两个问题。


国内商标侵权惩罚性赔偿规制的不足与解决路径


　　第一个问题是损害后果难以计算。知识产权价值载体具有特殊性,即知识产权的资产价值,表现为进人一定市场并获得收益的特权或关系,而不是记载知识、技术、信息的有形载体3;知识产权价值存在的差异性。知识产权是一种具有独占性质的法定无形资产,即这一资产源自法定权利,是“以专属支配权为本质的知识资产”4;知识产权价值具有实现的长期性。这种资产能够长期使用并且预期带来经济效益,可在法定保护期内的一年或一个经营周期以上使企业获得预期经济效益。5 ;知识产权价值变量的不确定性。知识产权只是为权利人带来某种收益的可能性6。由此侵犯商标权具有无形性、隐蔽性、难以量化性等特点,由于知识产权权益的无形性、长期性、不确定性,对于因为侵犯商标而造成的损失是较难计算的,我们根本不知道他所导致的后果具体范围、扩散的范围,特别是类似商誉这样的,难以准确计算被损害而降低的具体情况。

　　第二个问题是,按照我国的规定,被侵权人要首先收集自己所遭受损失的相关证据,当实际损失难以确定的时候才能进行对侵权获利的证据的收集,而不是由被侵权人来确定以什么为计算基准,由此而只能按照顺序收集证据。而当收集到的证据不足以证明实际损失的准确数字的时候,又得开始对侵权获利证据进行收集,举证存在困难,不仅浪费当事人的时间、经济成本,还消耗了相关司法资源。

　　(二)“恶意”的认定较为困难

　　“恶意”出现在民法中时,是以“恶意串通,损害国家、集体利益”出现的。“恶意”出现在商标法是2001年中有关对驰名商标的保护中,恶意注册驰名商标的侵权人不受五年诉讼时效的限制,整个商标法中也就仅仅出现了这一次“恶意”。在2013年时商标法的惩罚性赔偿制度的确立,也产生了“恶意”,可是有关“恶意”的解释、认定却没有在商标法中认定。“恶意”属于主观性的,而主观性最大的特点就是难以量化性,一千个人一千个想法,对于“恶意”的认定也较难做出标准。在司法实践上认定“恶意”较难认定。

　　有些学者主张以对过错的严重程度进行分类并且相互对比来突出“恶意”,例如张新宝教授将主观过错的严重程度作降次排序,分为:“恶意、一般故意(故意)、重大过失、一般过失(过失)、轻微过失。恶意,也称蓄意,是最严重的故意。”7,李冰祥学者认为既然,商标法在六十三条中使用“恶意”,而舍弃“故意”的表述,可见立法者认同“恶意”的主观恶性程度是要髙于“故意”的,所以也只有区分“恶意”与“故意”,才能体现出惩罚性赔偿与补偿性赔偿的本质区别8。但虽然以高于“故意”来认定“恶意”,可这个高的幅度却难以把握,是高一点还是高一段尚需要讨论;而有些学者主张以恶意为恶劣性的故意,例如钱玉文、李安琪学者认为现有法条中的恶意,理解为具有恶劣性的、在道德上应受谴责性的“故意”较好,而重大过失和简单的明知侵权而为之不能包括在内;也有学者以“善意”对比“恶意”9,但民法中的“善意”指第三人在受让原权利人权利有瑕疵的物时,不了解“相关信息”,即存在信息上的不对称,如“善意第三人”和“善意取得”,是道德上中性的表达,并没有鼓励和肯定的意味。10“恶意”是认定惩罚性赔偿的一个构成要件,明显需要它表示出惩罚性的意思,而善意为道德上的中性表达,二者含义并不相反,并不是我们平时所说的词义相反的“善意”和“恶意”,难以以“善意”为对比来认定“恶意”。

　　(三)“情节严重”认定困难

　　“情节严重”也是一个十分模糊的概念,怎么才算上情节严重呢?一种观点认为,“情节严重”是“恶意”所要达到的程度,指侵权人主观“恶意”的程度达到“情节严重”的程度。但是恶意在《辞海》中有不良的居心、坏的用意的意思,并且在实务中使用时本身也带有“情节严重、恶劣”的意思,再用情节严重修饰实属于重复多余;另一种观点认为,以“情节严重”体现“恶意”本身,恶意是较为主观性的东西,难以衡量,而情节严重就是客观结果,以情节是否严重来确定侵权人是否“恶意”。但是并非所有造成情节严重的后果的侵权人都有着不良的居心、怀着恶劣的故意去为侵权行为,可能并不具有严格的可谴责性;还有一种观点认为,情节严重是修饰整个侵权行为的,例如袁秀挺学者认为,情节严重应该理解为“情节严重的故意侵权”为宜。至于“情节严重”的具体界定,则不可避免要依赖法官的内心确认和自由裁量11。但是这其中的外延较为宽泛,法官的自由裁量权也较大,没有能够进行指导的因素,较难确定。并且有些法官为了降低诉讼风险,很多时候选择适用其他的条文。

　　(四)惩罚性赔偿应该由原告提起还是法官主动依职权审理

　　商标法第六十三条仅仅说对于惩罚性赔偿可以适用,但是未表明是由法官主动依职权适用还是由原告提起而后法官才能适用。有学者认为应遵循“不告不理”的民事诉讼基本原则。被侵权人不主动适用惩罚性赔偿制度,法院就应尊重当事人的权利处分,而不能干涉当事人的选择自动适用惩罚性赔偿制度。12 但也有学者认为鉴于商标法在修改后业已赋予法定赔偿以惩罚性功能,法官在审判中不可主动适用惩罚性赔偿,但若原告笼统提出法定赔偿请求,法官也需进行惩罚性的审查。13笔者比较赞同前面的观点。理由有三点:第一,商标侵权属于民法的范围,法官应该处于中立,严格按照“不告不理原则”;第二,《消费者保护法》中第五十五条有关惩罚性赔偿的规定,是要消费者“要求”而适用的;《侵权责任法》第47条中有关惩罚性赔偿的规定,也明确表明了被侵权人有权“请求”惩罚性赔偿,这是被侵权人的一项权利,权利可以拥有也可以抛弃。可表明,对于惩罚性赔偿的提起以被侵权人申请提出适用为较为基础、一般的通行规则,同是具有着特殊保护的意义,商标法的惩罚性赔偿也应当由被侵害人主动提起为宜;第三,惩罚性赔偿是对于“完全补偿原则”的突破,如果由法官主动适用,很容易产生权力的滥用,出现以公权谋取私利之嫌,侵害到被侵权人的权利。

　　三、我国商标侵权惩罚性赔偿制度等完善建议

　　对于计算基数较难确定,“恶意”“情节严重”难以认定,法官是否能主动适用惩罚性赔偿尚未有明确规定等现状,本文认为可以通过由被侵权人对赔偿基数进行选择从而克服证据收集不及时等问题,通过从侵犯次数、是否熟悉、侵犯对象、侵权方式等方面认定“恶意”,从时间长度、地域广度、侵害种类、侵权结果等方面认定“情节严重”,增加“罚款制度”来完善举证妨碍制度以解决举证困难的问题。

　　(一)由被侵权人对赔偿计算基数进行选择

　　要计算惩罚性赔偿金额首先得计算出赔偿计算基数,如果一定要按照法条所规定的顺序来找证据,对于被侵权人来说不仅消耗经济成本,而且消耗时间成本。现实中的情况是千变万化的,很多时候“计划赶不上变化”,当你先对实际损失进行证据收集时,可能会由于侵权人或者其他原因,侵权获利的有关证据灭失或者毁损,而当实际损失举证不能时,再对侵权获利的情况进行证据的收集已经来不及了。并且对于许可费有关证据的收集也较为困难,现实中有很多商家签订的许可合同与实际履行状况不符,或者并未签订许可使用合同而只是实际履行,甚至有些根本就未行使过许可权。

　　并且,最高法于2002年最高人民法院出台的有关商标纠纷问题的司法解释第十三条规定表明,人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时,可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。虽然是针对2001年的商标法所作出的司法解释,但是它所规定的内容在2019年的商标法中内容依旧不变,所以,笔者认为也可以参照这条规定,而使权利人可以自由选择赔偿计算基数。

　　(二)出台相关司法解释,确定“恶意”认定标准

　　在惩罚性赔偿制度中并未使用“故意”而是使用“恶意”,而惩罚是较补偿的严重性大,所以“恶意”必定比“故意”严重,主观恶性较强。笔者认为可从以下几个方面来考虑。第一,侵犯的次数。是否属于重复侵权的情况,包括因为侵权而被行政处罚而又再次实施和因为侵权而被多次诉讼而依旧不改,总而言之,可以从是否曾经因为侵权而受过行政处罚、承担过民事、刑事责任,而又再犯的情况考虑。第二,是否相互熟悉。与权利人经历过许可、代理、经销合同,明知道这样做会侵犯权利人的权利而故意而为,或者是就是基于这一基础关系来进行侵权行为。利用这种熟知状态进行侵权,实在属于我们所说的“不恩不义”,主观恶性强烈。第三,侵犯对象为驰名商标的。驰名商标具有较强的知名度的、恒定的商品质量保证、优良的商业形象,影响力较大,如果侵害,往往会损害众多消费者的合法权益,涉及公共利益。第四,侵权方式。采用多种、各种各样的侵权方式进行侵权,无所不用其极,表现其侵犯商标的“势在必行”,恶意极深。

　　(三)对“情节严重”的认定

　　笔者认为可以从以下几方面进行考虑:第一,时间性。侵权时间较长,笔者认为普通商标超过3年足以认定为时间较长,驰名商标超过1年足以认定为时间较长。第二,地域性。侵权商品销售跨省、自治区、直辖市这些大的行政区划的侵权行为应该认定为波及范围较广。第三,侵害的种类性。如果侵权人侵害被侵权人的多个种类的商标,或者侵害的是食品、药品等危及社会公众身体健康、生命安全类型的商标应认定为情节严重。第四,侵害后果。给权利人或者消费者带来了巨大的经济损失,侵权人获利巨大。明显的体现出权利人的商誉有所降低。

　　(四)完善举证障碍规则

　　商标法第六十三条有规定举证障碍规则,虽然表面上看是减轻了权利人的举证责任,但是现实中,打起官司来面红耳赤,要侵权人交出可能对自己不利的证据实在难以落实。笔者认为不仅要落实条文中所说的规定,还应该规定“罚款制度”,对于妨碍诉讼进行,不提供证据或者提供假证据的侵权人予以罚款,罚款应按照不同程度规定不同标准。侵权人不提供证据或者提供假证据的情况由权利人举证,举证要求以优势证据标准来证明相关证据由侵权人所占有。而不应该使用高度盖然性来确定,这只是对于证据的有关举证,并不必然的确定双方的权利义务和败诉风险,所以不必要达到民事诉讼法中最终判决所需要达到的高度盖然性的标准。

　　商标侵权的惩罚性赔偿制度实施已长达7年,仍然存在着适用条件模糊、惩罚性制度适用频率较低的情形,希望通过从侵害次数、侵害对象、侵害方式、时间长度、空间跨度、损害后果等方面来对恶意、情节严重进行深刻地解读,尽快出台相关司法解释,能让权利人自由选择赔偿计算基数,裁判者能严格区分法定赔偿与惩罚金计算基数,完善举证障碍规则,从而使得惩罚性赔偿的适用条件更为清晰,提高惩罚性赔偿的适用频率,以达到震慑不法分子,遏制潜在侵权人,增强社会保护商标权益的风气的制度价值,更好的对权利人的权益进行保护。

　　参考文献

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　　[2] 吴汉东.知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则[J].中外法学,2016,28(06):
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　　[4]袁秀挺.知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用[J].知识产权,2015(07).
　　[5] 程娅,孔文豪.惩罚性赔偿适用条件的反思与重塑——从商标侵权司法判赔实践谈起[J].中华商标,2019(09).

　　注释

　　1程娅,孔文豪.惩罚性赔偿适用条件的反思与重塑——从商标侵权司法判赔实践谈起[J].中华商标,2019(09):60-64.
　　2李冰祥.商标侵权惩罚性赔偿研究[D].山东大学,2017:2.
　　3吴汉东.知识产权损害赔偿的市场价值基础与司法裁判规则[J].中外法学,2016,28(06):1480-1494.
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　　7张新宝.侵权责任构成要件研究[M].法律出版社,2007:441.
　　8李冰祥.商标侵权惩罚性赔偿研究[D].山东大学,2017:2.
　　9曹新明.知识产权侵权惩罚性赔偿责任探析——兼论我国知识产权领域三部法律的修订[J].知识产权,2013(04):23-24.
　　10舒媛.商标侵权惩罚性赔偿适用情形研究[J].法学评论,2015(05).
　　11袁秀挺.知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用[J].知识产权,2015(07):21-28.
　　12程娅,孔文豪.惩罚性赔偿适用条件的反思与重塑——从商标侵权司法判赔实践谈起[J].中华商标,2019(09):60-64.
　　13袁秀挺.知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用[J].知识产权,2015(07):21-28.