我们离“依法行政”还有多远？
发布日期：2003-12-11 文章来源： 互联网
众所周知，依法行政是现代民主国家的一项基本标志，它包含了两个层次的含义：一是行政机关依法行使行政权利；二是司法机关依法约束行政行为，前者是后者的最终目的，后者是前者的救济措施。改革开放十多年来，我国在依法行政方面做了不少努力，也确实有了显著的成效。但笔者最近接触的一起行政诉讼却让人难以对现状表示满意，因为其中暴露的许多问题令人如骨鲠在喉，不吐不快。于是文以载之，望能与诸位同道一同参详。
案情并不复杂：96年某工商分局宣称保税区规划调整，强令区内一家中外合资企业迁出，或者另购新房注册。该企业不同意，即被强行收取营业执照，并拒绝给予年检。接着，该分局又以未及时年检为由于98年8月吊销了该企业的营业执照。但奇怪的是被处罚人事先并未得到任何通知，事后也未收到处罚决定书，直到2001年涉及一起民事诉讼时，才恍然发觉自己早已在两年多以前就失去了主体资格。该企业当然不服，于是向该区法院提起行政诉讼，但判决却是维持处罚决定；再向中级法院上诉，结果仍然是维持。
笔者不想在这里讨论该企业是否该罚、处罚本身在实体上是否合理；也不想否认本案已经两审，基本上尘埃落定，但实在无法忽略案件审理过程中出现的几个疑问：
一、 授权可以适用类推吗？
原告上诉的主要理由之一，就是被告没有吊销其营业执照的处罚权限。理由是《企业法人登记管理实施细则》第64条和国家工商局《关于进一步明确外商投资企业登记管理工作职责有关问题的通知》第1条规定：国家工商局是外商投资企业的“登记机关”，而地方工商局经授权可以成为“登记管理机关”：“登记管理机关”没有吊销外商投资企业营业执照的处罚权。换言之，地方工商局只有获得明确的处罚授权后，才能吊销外商投资企业的营业执照。而上述工商分局只有登记管理的授权书，而没有吊销处罚的授权书，所以很明显属于越权行政行为。
但法院却依据国家工商局给福建省工商局的一纸批复，推导出上述工商分局也有权进行该项处罚的结论。且不论我国成文法的法律制度何时赋予了法官如此程度的自由裁量权，单就这种“授权也可以类推”的方法论而言，即使是在“罪行法定”原则确立之前，恐怕也不会被认可吧？
二、 听证能否由他人代劳？
原告起诉的另一项重要理由，是被告听政程序违法。我们知道，听证是做出吊销营业执照等较重处罚前的法定必经程序，《上海市行政处罚听证程序施行规定》更是对听证的机关、形式、程序作了严格而详细的的规定。以听证告知为例，就包括要制作听证告知书、要由听证组织机关发布告知、告知要载明当事人的姓名或名称、加盖该行政机关的公章等。但本案中的工商分局作为法定的听证组织机关，却从未发布过听证告知书，不论是公共媒体形式还是直接邮寄形式，都没有过。有的仅仅是其上级机关-市工商局在报纸上的一则通告，该通告既不是听证组织机关做出的，也没有载明企业的名称（只是泛指所有未及时年检的企业），更没有加盖工商分局的公章，严重违反了《行政处罚法》和《上海市听证程序》。
但就是这样的通告，竟被一审法院认定为合法的听证告知，而二审判决干脆就对听证程序避而不谈。于是，听证程序成了可以任意由其他机关代劳的可有可无的过场。
三、 公告送达允许随意选用吗？
《行政处罚法》规定：行政处罚决定书必须当场交付当事人，当事人不在场的，应在七日内依照民诉法的规定送达当事人。《民事诉讼法》关于送达的规定是：受送达人是法人的，由其法定代表人签收；直接送达有困难的，应当邮寄送达；受送达人下落不明的，或者用本节规定的其他方式（直接、邮寄、留置、代收、转交、委托）仍无法送达的，公告送达。
而本案中的工商分局从未就处罚决定与受处罚企业的法人代表进行过电话、传真、邮寄、E-MAIL或其他任何方式的任何联系，也从未向该企业注册地址寄出过处罚决定书，而是直接予以公告。说是“公告”，其实只是在机关大院内的报栏上贴了一张海报。而且庭审中被告举证的照片，既无标题，也无日期，根本难以证明这就是处罚公告。但两审法院却以被告在处罚前近两个月进行过一次回访，发觉该企业主要营业地另有他址为由，支持工商局直接公告的做法。试问：仅以这样的理由，就能想当然地跳过法定程序吗？
针对上述三个问题，笔者认为：权限是具体行政行为的前提，授权必须是明确而具体的，严格实行“一权一授”的原则，不能适用推定法；听证是必经的法定程序，不能由上级机关代劳；送达方式有法定的顺序，不允许自行随意地跳跃选择。这是一些简单而基本的原理，但何以会被我们的行政机关和法院统统忽略呢？原因其实很简单，因为该工商分局在同一天作出了三千多项同类吊销处罚，一旦法院判定其权限不符、程序违法，依法予以撤消，将会关系到三千多家企业的生死命运，数千家此类企业可以据此判例使自己起死回生，进而引发社会各界对前几年“公司热”及其相关遗留问题的思考，真可谓是一石激起千层浪，影响面之广，实在难以估计！于是，为了社会的稳定，为了行政机关的权威，司法权又一次起了保驾护航的作用。这就是我们不得不面对的现实，同时也是莫大的悲哀。殊不知这样的权宜之举又使我们距离依法治国的方针遥远了一步。
不禁要试问：什么时候行政机关才能摆脱习惯做法的束缚，真正依法而高效地工作；又是什么时候司法机关才能不再被行政权利所左右，真正依法制约行政行为？中国加入WTO，表面上是一个经济举措，但深层次上是对体制变更的呼唤。WTO的精髓是法制，法制的核心是依法行政，而依法行政的关键在于真正严格按照法定的权限和程序行使行政管理权。贯彻这一精髓，不是单纯制定新法、修改旧法就可以的，更重要的是切实依据公布的法律法规行使行政和司法权利。因为真正困难的不是有法可依，而是有法必依。
一些浅见，贻笑大方，欢迎各位多多指教。
