建工企业借用同等资质所签订的建设工程施工合同的效力一、基本案情
丙公司系某工程的发包方，其招标文件要求需本地具备相应资质的建筑施工企业方能投标案涉工程。甲公司系外地具备相应施工资质的建筑企业，为中标该工程，便与本地相同资质的乙公司签订资质借用协议，以乙公司名义投标并中标了该工程。
后乙公司、丙公司未按约支付相应工程款，故而诉至法院。庭审中，丙公司主张甲公司借用乙公司资质签订建设工程施工合同，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，而甲公司则主张其借用同等资质签订合同的行为并不属于法律、司法解释规定的借用资质导致合同无效的情形，故而案涉建设工程施工合同应属有效。
该案虽然最后以调解方式结案，但在审理阶段，合议庭就双方上述争议产生了巨大分歧，即甲公司借用同等资质的乙公司名义和丙公司签订的建设工程施工合同的效力该如何认定？

二、观点交锋
一种观点认为，《民法典》第143条第3项规定，民事法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定。而《建筑法》第26条第2款则规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，案涉建设工程施工合同系甲公司借用乙公司资质并以乙公司名义和丙公司签订，该行为因违反上述法律的强制性规定，应认定为无效。
另一种观点认为，借用同等资质所签订的建设工程施工合同有效。主要理由包括如下三点：
首先，就建设工程施工资质问题，《民法典》仅在第791条第3款有规定，即禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，但对建筑施工企业借用同等资质的行为并未作出明确禁止规定。
其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）仅规定了两种涉及建筑业企业资质无效的情形，一为承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级的；二为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。该司法解释亦未对建筑施工企业借用同等资质的行为进行禁止性规定。
再次，从立法目的看，法律对于建筑施工企业资质等级的强制性规定，在于严格建筑施工企业进入建筑施工市场的条件，以保证建筑工程质量。而本案中，甲公司具备承揽案涉工程的企业资质，其承接案涉工程不会导致建筑工程产生相应质量问题。综上，案涉建设工程施工合同应认定为有效。

三、法律评析
第一，从法律解释层面来分析。法律解释的方法主要有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。而文义解释在整个法律解释的中处于绝对优先的地位，是法律解释的首要方法。
2021年1月1日起施行的《民法典》及《建工司法解释一》中涉及建筑企业施工资质的规定主要有三：（1）禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；（2）承包人未取得建筑业企业资质或超越资质等级签订的建设工程施工合同无效；（3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。
上述法律及司法解释并未对建筑施工企业借用同等资质的行为进行禁止性规定。根据文义解释的方法，可以得出法律禁止无资质的企业借用有资质企业的资质、低资质的企业借用高资质企业的资质的行为，但并不能必然得出禁止借用同等资质的行为的结论。当然，如果按照扩大解释的方法，可以得出禁止借用同等资质的行为的结论，因为借用同等资质的行为具备一定的危害性，本质上亦属于借用资质的行为，应当予以限制或者禁止。
但是，法律解释的方法中，扩大解释和限缩解释是具有一定的条件的，其不能违反其他解释方法所得的应有之意。
结合体系解释的方法，纵观《建工司法解释一》中第4条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持”和《民法典》第793条第1款“建设工程施工合同均无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，可以看出立法机关及法律解释机关仍然赋予不具备相应资质的施工人补救资质的机会和主张权益的途径。因此，根据“举重以明轻”的原则，借用同等资质的建工企业本身就具备同等的资质，那么在本案中甲公司借用乙公司的资质并以其名义与丙公司签订的合同应当认定为有效。
第二，从立法背景和立法目的来分析。近年来，我国房地产业的蓬勃发展，促进了建筑业市场空前繁荣。大量的企业为了获得高额的利润回报，纷纷投入建筑行业。但是，由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。
目前来看，《建筑法》第26条第2款规定的禁止任何形式的借用资质行为，其设立的目的主要在于规范建筑市场行为，从而保障建设工程的质量，其侧重于在行政管理方面对建工领域的规范。而司法实践中，《民法典》、《建工司法解释一》对于资质限制亦有明确规定，这些规定的本意是严格建筑施工企业进入建筑施工市场的条件，从而保证建筑工程质量。
既然如此，本案中甲公司和乙公司是具有同等资质的建筑企业，其在施工条件、施工人员、施工技术、专业知识等方面均符合相应法律规定，得到了相关业务部门的认可，其中标并施工的行为也必然符合相应的法律法规，并不会危害建筑工程的质量，更不会危害社会公共利益。因此，对于借用同等资质所签订的合同不应当否认其效力。
第三，从借用同等资质的本质来分析。法律严格规制的是无资质借用有资质、低资质借用高资质的乱象，因为借用资质一方往往没有资质或者没有相应的资质，为了获取高额利润，故借用他人资质来进入建工领域。这种行为，将严重侵害建筑工程的质量，危及社会公众的利益，必须严格予以禁止。

但是，具有一定资质的企业为何要借用和其一样的资质？
实践中这种情况发生的主要原因，体现为地方保护政策或者信赖利益的使然，许多发包方信赖地方企业，因为在施工过程中便于沟通和纠纷解决，或者由于政策原因扶持地方企业，限制外地企业进入本地建工领域。
但是，上述两个原因并不是我国严格打击借用资质乱象的主要原因或者出发点。其本质上是属于在签订合同时附带条件，这些条件并不是决定合同有效的因素，只是当事人在签订合同时所考量的因素。如果甲、乙公司签订了借用资质的协议，那么二者必然有一定的联系，丙公司如果有需要沟通及反馈信息，其完全可以通过乙公司向甲公司反馈，因为乙公司毕竟是合同意义上的承包人，且负担工程款转付的法律义务，其可能会因此承担相应的法律责任。同时，因丙公司在招标时设定需本地企业投标的附加条件，甲公司现通过借用资质的行为成就了该条件，相当于乙公司为甲公司作了一个“保证”。因此，如果借用资质的目的仅是为了规避上述附加条件，笔者认为亦不应当因此就否定所签订合同的效力。
第四，从法理角度来进行分析。《建工司法解释一》第七条另规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”司法解释之所以规定借用资质的出借人和借用人就质量问题承担连带赔偿责任，法理基础在于二者属于共同侵权，而不是违约责任，也不是缔约过失责任。
无效合同的归责原则可以适用或者类推适用侵权法上的过错责任原则，出借资质和借用资质的当事人因借用资质导致合同无效时的发包人损失，可归责于二者共同对发包人实施侵权造成损害的情形。因此，二者应当承担连带责任。
结合《民法典》关于侵权责任的相关理论，不难看出在借用资质的法律关系中，符合侵权行为的构成要件包括：（1）出借资质的当事人实施了借用资质的违法行为；（2）资质的借用方和出借方在主观上存在过错，二者均明知行为违法；（3）法律禁止借用资质的目的在于保障建设工程质量；（4）出借资质的当事人对己方借用资质给不具备相应资质的当事人所可能造成的质量问题是明知的，负有过错，且对该质量问题是具有一定的预料可能性的；（5）借用资质行为和给发包人造成损失的工程质量问题存在法律上的因果关系。
就借用同等资质所涉及的借用资质方和出借资质方，可以看出是不具备上述构成要件中的（3）（4）（5），因为借用资质方具有同等资质，那么其对于工程的质量是具有相应的专业人才、设备、技术、知识等，其对于工程质量是具有一定的保障性的，因为其是经过国家认证具有相应资质，且出借资质的一方对此亦是具有合理理由相信借用资质的当事人是能够保证工程质量的。如果存在质量问题，可能是借用资质一方的建筑企业的施工操作等原因造成，属于建工领域的风险，但是对于出借方而言，该质量问题超出了其可预知范围。因此，借用同等资质的出借方和借用方并不符合我们一般理解的借用资质的侵权性的构成要件，并不能据此认定借用同等资质所签订的合同。
第五，从结果论的角度来进行分析。如果否定案涉合同的效力，导致的法律后果是工程质量经验收合格后，发包方只需要参照合同约定价款折价补偿借用资质的施工人。目前建工领域的市场属于发包方市场，如果发包方利用其优势地位压低价格，再恶意利用该条法律规定，那么施工方的权益将会无法保障，亦会故意违约，容易导致道德风险。对于实际施工人而言，其也无权主张合同约定违约金及相应损失，甚至会影响其行使建设工程优先受偿权。
而司法实践中，实际施工人往往会雇佣大量的农民工参与工程施工，如果施工人自身的权益得不到保障，农民工的权益亦无法得到保障。这样的处理结果无法平衡各方当事人的合法权益，更不利于保护农民工的权益及社会秩序稳定。

结语
资质一直以来是建工领域中最重要、最核心的问题，为保障建设工程质量和施工安全，法律对承包人资质作出严格规定，承包人应当具备相应施工资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
《建设工程施工合同（示范文本）》规定：“承包人：是指与发包人签订合同协议书的，具有相应工程施工承包资质的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。”目前，建筑市场出借资质情形普遍，如果不对出借资质和借用资质的当事人予以惩罚，那么出借资质的违法乱象会更加猖獗，对于提高建设工程质量、规范建筑市场秩序有弊无利。但是，对于借用同等资质的双方当事人，出借资质的现象不是法律予以严厉打击的对象，其并不危害建筑工程的质量，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，对因此所签订的建设工程施工合同应当予以认可，这样做既不损害发包方的核心权益及工程质量，也有利于借用同等资质双方当事人的利益保护。