论行政诉讼中的事实问题及其审查
发布日期：2004-08-19 文章来源： 互联网
「内容提要」本文旨在研究行政诉讼中构成合法性审查对象的被诉具体行政行为的事实问题及其本质、事实瑕疵之表现和司法审查事实问题的强度。文章认为，事实问题的行为表现是行政主体的事实认定，而事实认定实际上是自由裁量权运行的过程。文章第二部分指出，证据违法、举证责任分配违法、行政推定或行政认知违法、对事实认定违反证明标准都可能导致事实认定瑕疵。文章最后的结论是：中国法院对事实问题的审查强度应以美国法中的合理性标准为原则，根据判决种类、争执点和行政程序保障状况辅之必要的法院调查取证权。
「关键词」行政诉讼/事实问题/瑕疵/合理性审查
「正文」
在规范的三段论意义上，每一个行政行为的作出都是行政主体解释法律、查明事实、在事实确认基础上适用法律（包括考虑政策）作出结论的综合过程。英美法系传统的司法审查理论习惯于把这个过程分为事实问题和法律问题。本文旨在研究行政诉讼中构成合法性审查对象的被诉具体行政行为的事实问题、事实瑕疵表现及其司法审查强度。
一、事实问题及其实质
在我国，由于行政诉讼法规定的撤销判决理由中只有“主要证据不足”是直观的事实问题，加上有些学者对“主要证据不足”仅作字面词义的解释，所以，事实问题常被简化为行政主体作出行政行为时的证据是否充分。（注：也有的学者根据《行政诉讼法》第54条第1 项的“证据确凿”和第2项的“主要证据不足”， 概括出事实问题为证据是否确凿充分。）其实事实问题远比此种理解广泛，根据《牛津法律大辞典》的解释，事实问题是指如果争议中的事实不能得到承认，必须由听取和评价证据来决定的任何问题。法律研究中经常要区别事实问题和法律问题。事实问题是通过感官或通过从行为或事件中的推论而确定的，它包括诸如时间、地点、气候、光线、速度、颜色以及对人的所说、所做、所听的认定，也包括人的目的、精神状态、心理状况及知识等需要推断的问题。事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供的合法和相关的证据来确定或否定。（注：详见［英］戴维。M .沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第743页，第325页。）由于司法审查通常由行政主体的“事实结论”开始切入事实问题，而“事实结论”又可回溯到行政程序中的收集证据、举证责任的分配、证据判断和证据采信，所以事实问题应包含以下主要内容：（1）证据材料是否符合法定的证据种类；（2）收集证据的方法是否合法；（3 ）收集证据的程序是否合法； （ 4 ）在事实方面的行政推定和认知是否合法；（5 ）举证责任的分配是否合法；（6）证明“待证事实”的证据量是否充分；（7）证据与待证事实间的因果关系是否充分；（8）事实的定性是否准确。 （注：这是一个事实与法律混合的问题。）
事实问题的行为表现是事实认定。事实认定是由行政主体通过对证据的收集、审查、判断、采纳，对某些事实进行行政推理和认知，对举证责任进行分配，最后按一定的证明标准通过内心确认对案件事实作出结论的过程。这个过程最终表现虽然是事实结论，但其整个过程实际上主要是自由裁量权运行的过程。（注：自由裁量权，按照美国学者戴维。M .沃克在其《牛津法律大辞典》中的解释“指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。”）自由裁量权在行政主体事实认定方面的表现有三：一是法律对事实认定的某个方面或某些方面可能没有法律限制，此时行政主体享有没有边际的自由裁量权，事实上，如果某种手段的采用不影响相对人的权利和义务，法律也不必设置限制规定；二是法律对事实认定的某个方面或某些方面明确或隐含授予一定范围的自由裁量权；三是即使法律授予的事实认定的职权是羁束权，由于成文法依赖语言符号，而语言又有自己的模糊性，所以仍存在自由裁量的可能。正像一位美国学者所言“任何一种人类语言，都不可能将某个法律规定表达得精确到可以排除法官在解释和适用它时的自由裁量权。”（注：［英］彼得。斯坦、约翰。香德：《西方社会的法律价值》， 王献平译， 中国人民公安大学出版社1990年版，第47页。）法律之所以对行政主体在事实认定方面授予自由裁量权有许多原因，其中主要是成文法的局限性引起的。首先，是法律作为真理探索的结果，不可能不受社会发展历史和人的局限性的影响，普遍之规范无法穷尽无穷之现实，立法的缺陷是必然的；其次，法律规范具有滞后性，因为它是对过去事物的经验的总结，无法完全预测将来。法律太过机械、死板，必然影响法律的适用；第三，有些时候，立法只能授予行政主体自由裁量权。像证明标准，虽然能用语言表达，但终究依赖行政主体的理解和具体把握，从证据到最后事实结论的作出法律只能允许行政主体自由心证，即根据各种证据的真伪、证明力的强弱以及认定案件事实的方式，依靠行政主体工作人员凭良心、经验和理性作出评判，虽然我们的口号仍提实事求是；第四，人类法治历史表明，自由裁量权在事实认定上的授予是无法避免的。成文法出现以前，解决社会冲突和进行管理要依赖习惯法，习惯法伸缩性很大，导致适用时的任意性，产生古代行政绝对自由裁量主义。成文法出现后，具有一定标准的法律规范使裁量主义得到遏制。资本主义国家产生以后，由于资本主义生产方式、三权分立理论和绝对主义认识论（尤其是科学当时得到大发展，使人认为一切事物都可以确立标准、找到准则）使法典主义得以产生，严格规则主义因而出现。随后，由于20世纪经济、政治、哲学的变迁对严格规则主义造成强大冲击，现在在所有法治领域都采用程度不同的严格规则与自由裁量相结合的模式。法治历史说明，即使严格规则主义时代，对事实认定，法律也无法进行完全的羁束，以免僵化。
事实问题的核心是自由裁量问题的结论（注：值得注意的是，事实问题和法律问题区别的哲学基础是把法的空间视为本质上完全不同于现实生活空间的“人工理性”领域来对待的。）为我们分析事实认定瑕疵及其治疗，以及司法审查标准的确立提供了最坚实的考察基础。当然，我们说，事实认定中的职权主要是自由裁量职权，并不是否定羁束权的存在，尽管它表现的机会很少。我们也不是说事实认定仅须坚持合理性原则，事实上，合理性是比合法性更高的要求，它是合法性的延伸。
二、事实瑕疵之表现
事实本身无所谓瑕疵，因为事实是客观真实。但是，此处所指事实，是指法律上的事实，即行政主体在作出具体行政行为时依靠证据和推理认定的事实。由于证据和推理的运用可能会产生（故意的、过失的，甚至意外的）误差，甚至是虚假，所以事实认定难免会出现瑕疵。以下即分析事实瑕疵的各种表现及其成因。
（一）行政主体收集、审定并最后采纳的作为认定事实的证据违法，导致事实认定瑕疵
行政活动绝大多数都是依职权行使的行政行为，无需相对人的发动，即使是依申请的行政行为，行政主体在个案出现后也常要主动收集、审定并采纳证据，以作出合法合理的行政行为。行政主体在个案处理中对证据的收集、审定和采纳的过程构成整个证据运行活动。其中，收集是指行政主体在个案发生后依职权主动调查、获取证据的活动。审定则是行政主体对所收集的证据（包括相对人及其代理人等提供的证据）进行整理、分析和判断，以便去粗取精、去伪存真，并对疑点和遗留进行进一步调查的活动。采纳是证据被真正利用的阶段，指行政主体在行政程序中依法听取利害关系人意见和争辩，并在案件全面调查基础上对证据予以采信并使它成为行政决定依据的活动。行政主体对证据从原始状态开始的收集、审定和采纳的活动是一个权力运行过程。其中证据运行活动的不正常可能导致作为事实认定依据的证据违法，从而导致事实认定瑕疵。其具体表现是：
1.证据缺乏客观性
证据的客观性是指证据必须是客观存在的事实。证据本身是否为客观事实必须经查证属实。由于常受主客观因素的影响，证据很容易成为主观推测和武断的产物。比如物证，由于自然力的影响可能发生形状、色泽等变化，而且有时还会遭受人为破坏、假造，从而使它与本来面目不符。再如，人证更为复杂，证人可能出于利害关系或能力限制陈述偏离真实的“真实”，甚至捏造“事实”。复如，鉴定结论可能因鉴定人的水平不高、经验不足或设备落后而出差错。缺乏客观性的“证据”当然没有证据效力。
2.证据缺乏关联性
证据的关联性是指证据性事实与待证事实之间有自然的、历史的联系。与待证事实没有联系的客观事实，不能成为证据。由于经验、水平、设备、工作态度、动机、目的等影响着行政主体所属工作人员收集、审查、采纳证据的活动，缺乏关联性的证据完全可能被行政主体用作认定事实的根据。
3.证据的形式不符合法律要求
证据的形式是指证据的存在方式。我国至今尚无立法对行政程序的证据形式作统一规定。总结现行相关法律的规定，行政证据形式应该与诉讼证据形式大致相同，包括书证，物证，证人证言，当事人陈述，鉴定结论，音像证据，勘验笔录、检查笔录和现场笔录七大类。因形式不合法的证据可以通过事后补救使其合法化，从而成为合格证据。在没有补救之前，该证据不能作为行政行为作出的依据，否则必然导致事实认定的瑕疵。
4.非法定主体收集的证据
行政证据收集的主体在我国是法定的。非法定主体收集的证据，尽管证据材料本身可能具有客观性和关联性，有时对证明案件主要事实意义重大，但是不能作为证据使用。像一个窃贼对酒厂的酒进行抽样取证，获得的假酒结果就不能作为处罚该厂的根据。如果非法定主体收集、提供的证据具有客观性，并且与待证事实相关联，行政主体应通过法定人员依法程序重新收集，并经审查属实，方可作为定案依据。
5.违反法定程序获得的证据
违反法定程序获得的证据是指行政主体不遵守法定的步骤、顺序、方式和时限对证据进行收集、审查和采纳，并成为事实认定根据的证据。证据的收集、审查和采纳不能违反法定程序是证据法律性要求的体现，对于不履行法定程序或履行法定程序不合法收集的证据，我们可以通过事后法定的补救或重新通过合法程序取得，从而使该证据材料成为完全合格的证据。
6.通过非法权能取得的证据
通过非法权能取证是指行政主体在取得证据时运用的手段、方法和措施直接违反法律的规定。比如，通过对相对人刑讯逼供获得当事人陈述，通过违法羁押或胁迫手段获得证人证言等。通过非法权能取得的证据极可能具备客观性和关联性，但是，它违反法律性，一般国家都不允许它有定案根据的资格。
以上六种事实瑕疵产生的原因除一、二种外，其它都涉及证据的合法性问题，这些违反法律获得的证据，理论上通称为非法证据。对于非法证据，存在一个行政主体能否采纳并将其作为作出具体行政行为根据的问题。理论界对这个问题没有专门的研究。但是，行政法学界对人民法院审理行政案件时可否采纳被告提交的非法证据并将其作为审查被诉具体行政行为的根据却存在采纳说、排除法、衡量采证说和例外说四种学说。（注：详见高家伟：《行政诉讼法证据的理论与实践》，工商出版社1998年版，第11—15页。）这些学说间接表明了行政主体在行政程序中可否接纳非法证据的态度。就法律规定而言，至今我国尚无非法证据在行政程序中应予排除或予以接纳的统一立法。不过，1995年3月6日，最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中关于“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种方式取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定实际上是非法证据在诉讼中应予排除的司法解释。根据国家法律一体化的原则，该项司法解释对行政程序领域也有间接效力。笔者认为，根据行政法治原则的精神，保障相对人合法权益的需要，立足于我国的行政实践，借鉴西方证据排除规则的合理内涵，再考虑已有的立法，我国应建立非法证据排除规则。首先，从立法根据上说，我国宪法关于公民基本权利的规定和行政法治原则的规定为排除非法证据提供了宪法依据。另外，《刑法》第245条、《刑事诉讼法》第43 条以及民诉法、行诉法和单行行政法律文件都间接为非法证据排除原则提供了法律依据。其次，从理论上说，非法证据排除规则不仅直接体现依法行政原则的精神内涵，更体现了对人权的重视。同时，该规则也是证据必须具备法律性的本质体现。再次，从实践上看，行政执法实践中行政主体大量违法取证和审查采用证据都源于工作人员法治意识的淡漠、业务素质不高，有时还夹着个人恩怨和腐败。如果允许非法证据全面采用，中国的法治建设将成为空话，民众的人权也会遭受重创，国家仍可能回到无法无天的时代。第四，从外国经验看，非法证据排除规则已是很多国家行政证据的一项法则，虽然其中存在一些例外，但作为原则，一般国家都不否认。例如，美国1974年加利福尼亚州的一个上诉判决曾拒绝在行政审讯中建立非法证据排除原则，但这个判例几乎是独一无二的，宪法第四条修正案完全适用于行政程序。（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第325—327页。）
赞同在行政程序领域建立非法证据排除规则，可能会过份强调程序主义，而忽视客观真实和效率，有时也会引起百姓对法治信念的动摇。因为，非法证据并不意味着证据材料本身必然失去客观性和关联性，取证手段与证据本身应明确区别，对于具备客观性和关联性，仅因取证手段、程序违法即全部予以排除极可能产生效益负值即排除非法证据的成本大于收益。因为有些缺乏合法性的证据可能将来难以取得，甚至无法取得，有些缺乏合法性的证据被拒绝使用会对国家和公共利益产生极大的威胁，有些是工作人员善意轻微违法取得。对于这些证据材料一概否定，既可能放纵违法人员，不利于公共利益和国家利益的保护，也不利于相对人合法权益的保障，政府公正形象也会因过于机械于依法行政而变得刻板，缺少灵活性。当然，对于非法证据的采纳只能是例外，其具体表现可在实物证据和言词证据分类基础上展开。
根据以人的口头陈述（有时表现为书面陈述）还是以物质存在形式和内容证明案件为标准，行政证据可以分言词证据和实物证据。对于运用非法权能、程序获取的言词证据，允许经适当补救或重新依法取得，但对于非法口供必须全面排除。（注：至于刑事诉讼中“毒树之果”的理论，笔者认为不能在行政程序中适用。因为行政程序的问题与人权保障毕竟没有刑诉严重，而行政又必须讲究效率，所以，以违法收集的证据为线索，发现并收集了其他证据时，后发现并收集的证据应该有证据能力。“毒树之果”理论详见宋英辉“《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第234—236页。）非法口供排除的根据既有1988年我国已经批准参加的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》，也有国内的《刑法》第245条和第247条的刑事立法规定。非法口供是对人权严重侵犯基础上获得的非法证据，它是现代法治国家无法容忍的残暴，必须坚决摒弃。对于运用非法权能或程序获得的实物证据，我们既不能以”实事求是“为挡箭牌予以接纳，也不能一味予以否定。如果此证据材料具有客观性和关联性，我们至少可以通过重新取证或程序补救方法使该证据具有法律上的证明力。另外，如果遇到该证据系关国家安全（如领土完整、政权安全等），或在紧急情况下以非法行为获得，事后又难以取得的情况下，行政主体可以在追究违法取证工作人员责任的同时，采纳该证据。
（二）行政主体因行政程序中举证责任分配违法导致事实认定瑕疵
举证责任对三大诉讼来说是个经久不衰的话题。其实此问题在行政程序领域也有其广阔空间，因为每一个具体行政行为都以事实结论为前提，这个事实结论究竟应由谁提供证据加以证明显然是每个行政行为都必须关心的问题。（注：值得注意的是，部分学者认为，像行政处罚一类的行政行为，行政法主体应负证明责任与通常所说的举证责任有区别。举证责任是诉讼制度中的概念，它与败诉危险联系在一起。证明责任只是行政意义上的举证责任，不涉及败诉风险，所以行政程序领域最好使用证明责任而不是举证责任。见江必新主编：《行政处罚及其司法审查实用大全》，中国人民公安大学出版社1996年版，第173—174页。）
行政程序中的举证责任是指在行政程序中，当事人有提供证据证明其主张的义务，当某种影响法律效果的事实无法确定时，对当事人产生其所主张的法律效果不被承认的后果。这里的当事人是指行政主体和行政相对人。这里的“不被承认的后果”是法律规范设定的某种事实成立后将产生的法律效果。在行政程序中，举证责任的分配非常重要，如果行政主体在作出具体行政行为时，在举证责任分配上不合法或非常不合理，除分配权本身违法外，事实结论也可能因此产生错误。
建立行政程序中举证责任分配的原则应在考虑若干价值基础上进行，笔者认为，下列价值必须在分析范围：一是追求实体真实。在诉讼领域，学者一直存在查明事实究竟应追求实体真实还是形式真实的争论。实际上，无论何种追求都是以真实为首要目标的，举证责任分配的直接目的就是为了在事实真伪不明情况下解决案件，其最根本的目的在于激励当事人证明事实而不是阻碍事实再现。为追求事实，要求举证责任不可以分配给不可能举证或要通过难于对方数倍辛劳才能证明案件事实的一方当事人。二是追求公正。公正含义甚多，有学者概括为六项。（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1989年版，第268—269页。）实际上公正最简单的理解是公平和正义。在举证责任分配中公正要求分配原则理性且易被当人接受，有助于发现真实提高行政效率，给弱者予以一定保护。鉴于这样的要求，行政程序中举证责任的分配应充分注意到行政主体具有巨大的职权调查功能。所以无论举证责任怎样分配都应考虑行政主体拥有绝大的能量和多种手段调查取证，注意到事件提议人有不可推卸的举证义务。三是考虑行政经济。行政活动是一项需要大量投入才能取得结果的活动，公正在此间固然第一，但是在举证责任分配上应尽量考虑以最少投入获得最公正的结果。举证责任的不同配置直接影响行政活动的速度，所以分配应该是一项细致的活动。综合考虑上述诸价值，笔者认为，行政程序中举证责任的分配应坚持如下原则：法律有明文规定的依法律，法律无明文规定的由行政主体依合理原则进行分配。
（1）举证责任分配首先应依据法律。 这里的法律既包括狭义的法律、法规、规章、自治条例、单行条例、法律解释等成文法，也包括法律的精神和一般原则。根据现有法律规定分析，立法对举证责任的分配常由实体法根据事实要件予以明确或可推定规定，通常表现为除非法律有例外规定，否则程序发动人负有举证责任。比如依申请行政行为，因为由相对人发动，所以他想获得利益，就必须提供符合申请条件的材料，并说服行政主体认可或接受。再如，像行政处罚属依职权行政行为，它由行政主体主动发起，通常应由行政主体提供证据证明并承担说服责任。为了保证发动人举证责任的履行，法律通常赋予行政主体广泛的调查取证权。如1987年9月17 日国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第4条的规定。
（2）如无法律规定， 应参照三大诉讼法的举证责任分配规则及其精神，并依赖经验法则，进行合理分配。三大诉讼有许多非常有意义的举证责任分配规则。比如在刑事诉讼中，证明被告有罪的举证责任通常由公诉方负责，但是，巨额财产来历不明罪的举证责任则在很大程度上倒置，公诉方只要证明巨额财产属被告人，被告人就必须提供证据证明该财产有合法来源，否则被告即构成犯罪。这种刑诉举证责任分配的特殊规则对行政程序举证责任分配很有启发，因为行政程序中也同样存在有时行政主体一方无法进一步证明相对人某种情况或状态的情形。再像民事诉讼中根据法律要件的分类进行举证责任的分配对行政程序也很有启发。比如，法律要件分类说中的特别要件说认为，民事实体法上有关权利发生、变更或消灭可分为特别要件和一般要件。主张法律关系的当事人就该法律关系发生、变更、消灭的特别要件的事实存在负举证责任；而关于该法律关系发生、变更、消灭的一般要件不负举证责任。如果对方当事人主张法律关系发生、变更、消灭的一般要件欠缺的，由该方当事人负举证责任。如果我们把一般行政法律关系看成是行政主体与相对人之间的关系，那么特别要件构成说当属非常值得借鉴的原则学说，虽然该学说在民诉领域并非人人接受。所谓依经验法则，就是运用日常生活常识和经验或科学原则和知识对举证责任进行合理分配。例如，原已存在的事物，依经验法则当推定其继续存在，主张不存在或改变的一方应负举证责任。总之，举证责任分配除遵循法律规定和一般原则外，还应特别注意一些特殊情况，这些情况遵循一般规则恐违背公平、显失情理，因此，特殊情况下举证责任的具体分配应由分配者酌情研究法律精神，综合各家学说具体解决。
（3）有利于相对人原则。 行政程序确立的职权调查主义原则使行政法律关系中行政主体一方拥有特别地位，因此，相对人完成法定举证责任之外的举证责任在无法律明确规定，依经验则又无法合理分配时，宜采取有利于相对人，即由行政主体一方负担举证责任为解决办法。
（三）行政主体认定事实时的行政推定或行政认知违法，导致事实认定瑕疵
1.因推定违法导致事实认定瑕疵
推定是诉讼领域非常关注的问题，实际上推定在行政领域也大量存在，行政主体作出行政行为时除运用证据外，时不时也需要运用推定获得事实结论，只不过到现在学者并未引起重视。行政推定是在行政领域根据某一事实的存在作出另一与之相关事实存在与否的假定，是规定两种事实之间常态联系的法定证明规则，它可能以一般经验或可能性为基础，也可能仅出于政策和便利。正确运用推定，既可提高行政效率，快捷认定案件事实，也可公正分担举证责任，缓解某些事实证明上的困难。行政推定可分为法律上的推定和事实上的推定两类。法律上的推定是指由法律规定的从已知事实推论出未知事实或不依赖某种基础性事实即推理出另一事实存在的过程。前者如1991年9月22日国务院第89 号令发布的《道路交通事故处理办法》第20条规定，“当事人逃逸或者故意破坏，伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任”。后者既可以是直接的推定，也可以是间接的推定。比如，《中华人民共和国煤炭法》（1996年全国人大常委会第21次会议通过）第18条规定，“开办煤矿企业，应当具备下列条件：（一）有煤矿建设项目可行性研究报告或者开采方案；（二）有计划开采的矿区范围、开采范围和资源综合利用方案……；（六）法律、行政法规规定的其他条件。”从立法本身看，它没有回答谁对上述要求负举证责任。考察整个法律文件的精神、社会一般常理、相对人的承受能力等因素，行政主体可以推断出它应由开办煤矿企业承担举证责任。事实上的推定是行政工作人员根据已确认的事实，依照经验和科学知识推断出与此相关的另一事实的存在。理论上有些学者不赞同事实上推定的存在，他们认为这种推定实际上是一种推理。笔者认为合理的推理，也可归入推定。另外要注意的是法律上的推定与拟制不同，法律上的拟制不允许反证但推定可以提出反证予以推翻。推定既要合法也要合理，如果据以作为事实认定的行政推定违背了法律的直接规定、隐性精神、科学原理或社会一般的经验规则，该行政推定就是一种违法行为，它直接导致事实认定的瑕疵。
2.因行政认知违法导致事实认定瑕疵
行政认知是行政主体在作出行政行为过程中以一定形式直接认定某种事实的真实性，并据此作为事实认定基础的活动。行政认知在我国立法上尚无统一规定，由于这种手段虽能提高行政效率、节约行政成本，但它同时又影响当事人举证责任的分配，所以应严格掌握。结合学者对行政诉讼中人民法院可采用司法认知范围研究的成果和行政执法本身的特殊性及法律规定，笔者认为，行政认知的前提是没有合理争议的事实，其范围包括：第一，公理性事实。如天气状态、地位位置、风俗习惯、自然科学定律、得到公认的历史事件等。第二，生效的法律文书。包括人民法院生效裁判确认的事实；行政机关已生效的处理决定认定的事实，官方正式公布的事实和统计结果。第三，成文法的规定。通常只限于国内成文法。行政认知既可以由相对人申请进行，也可以由行政主体主动而为。行政认知允许举证责任人提出反证进行推翻。行政认知是行政行为作出时经常遇到的事实认定手段，如果行政主体在行政认知上违法（表现为对非属无合理争议的事实进行认知，或让相对人对应该行政认知的事实进行举证等）自然会引起以该行政认知为基础的事实结论的瑕疵。在美国，行政程序坚持案卷排他性原则，不过这一原则有一个重要的例外，即行政官员可用其知识认定事实，而且行政官员可以比法官认知的范围更大，但是由于行政认知直接关系到举证责任的转移，所以行政官员的认知被限定于明显的、为专家熟知的事实，文件记载的事实，且必须为当事人提供反证机会。（注：详见［美］伯纳德。施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第334—345页；王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第494页—498页。）
（四）行政主体在行政程序中对事实的认定违反证明标准导致事实认定瑕疵
任何行政行为的作出，都是行政主体根据对一定事实的确信并适用法律的结果，在这一过程中，行政主体对事实的认定除依靠证据、举证责任的分配、行政认知和推理手段外，最终都需要依照一定的证明标准使事实认定达到法律规定的要求。这里我们应注意证明标准与证明要求的区别与联系。“证明要求与证明标准有关。证明要求是法律要求案件事实所要达到的程序，而证明标准是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺度。”（注：陈光中主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1992年版，第164—165页。）如果作出具体行政行为的行政主体在事实认定上没有达到法定的证明标准，该事实认定即出现瑕疵，严重的将导致行政行为违法，从而影响其效力。那么，我国行政程序中对事实认定的证明标准（以下简称为行政程序证明标准）究竟是什么呢？
对此，至今还没有哪个法律作直接的统一规定，但是，《行政诉讼法》中关于行政诉讼的证明标准在某种程度上间接反映为行政程序的证明标准。根据《行政诉讼法》第54条的规定，行政诉讼证明标准似乎是“主要证据”“确凿”。理论上有学者认为这种标准实质上仍然是三大诉讼的统一标准，即“案件事实清楚、（主要）证据确凿充分”。（注：罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第330—332页； 高家伟：《行政诉讼证据的理论与实践》， 工商出版社1998年版，第171—172页。至于何为案件事实清楚，证据确实、充分，可详见陈一云主编：《证据学》，中国人民出版社1991 版， 第117 —118页。）另外，从一些单行行政法律、法规和规章的规定看， 行政执法程序中的证明标准也是“事实清楚、证据确凿充分”。（注：罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版， 第 330 —332页；高家伟：《行政诉讼证据的理论与实践》，工商出版社1998 年版，第171—172页。）比如1991年10月31日国家统计局发布的《统计违法案件查处工作暂行规定》第13条规定：“调查证据必须做到充分、客观，经查证属实方可作为定案依据，证据不足的应予补充证据。”笔者认为，“案件事实清楚、证据确实充分”既不是我国行政诉讼法和单行法律、法规、规章确立的唯一的行政程序证明标准，也不应该是唯一的标准。行政事务具有广泛性、多样性、复杂性，每一类案件的证明标准都应该从法律直接和隐含的规定中寻找，并对各类案件建立起理性的证明标准，其中自然包含了确认主体自由裁量的成份。
笔者认为，行政程序证明标准也即行政诉讼的证明标准应根据案件的性质分为两类。其中对人身方面的行政制裁行为和非常重大的非人身性制裁（注：在美国，通过伍德巴艾诉移民和归化局一案，最高法院创立了“明确的、毫不含糊的、令人信服的证明标准”，这个标准与刑事诉讼中“排除一切合理性怀疑”证明标准非常相似，它不适用普通行政案件，但像吊销执照案件，纪律处分案件，因其不利于当事人的裁决对当事人将会产生灾难性后果，所以也适用此标准。见［美］伯纳德。施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第323页。 ）应像刑事诉讼案一样采用排除一切合理怀疑证明标准。事实上在我们国家许多对人身的行政处罚案件在国外都属于犯罪案件，所以，刑事案件应采用更严格证明标准的理由都可以成为此处的理由。其具体要求是：行政人员对事实认定形成内心确信，并深信不疑；合理怀疑不是捕风捉影，而是有根有据的怀疑；如果有合理怀疑，应采用有利被制裁人原则。对其它行政行为应采用合理性证明标准，其具体要求为概然性，“是指一种可能而非必然的性质，高度概然性即是从事物发展的高度概率中推定案情、评定证据，它以确认的事实联系其他合理性考虑为前提，是我们在对证据和案件的认识达不到逻辑必然性条件下不得不使用的手续。”（注：陈响荣等：《诉讼效益与证明要求》，《法学研究》1995年第5期。 ）换言之，合理性证明标准是指现有的事实认定是一个合理的人可以接受的结论，它不一定是个绝对正确的结论，但却是一个合理的结论，有时这种合理性必须从专业角度考虑。合理性证明标准是一个比较宽泛的、建立在自由裁量基础上的标准，每一类具体案件，甚至每一个案件，这一标准的应用仍存在差别。比如，像行政裁决行为，我们自然应该运用占优势的概然性标准，因为它实质上相当于法院解决民事纠纷，是一种两造对抗情况下以解决纠纷为目的的活动。这里的“占优势”是指一方当事人证据的份量在一定程度上超过了对方当事人证据的份量。再如，像行政强制措施行为，我们显然不能要求行政主体采取措施前在事实问题上“事实清楚、证据确实充分”。在行政执法中，行政强制措施的采取通常是一种中间行为，多数是为应付紧急情况，防止某些事情的发生，每案必事实清楚、证据确实充分，必然毁灭行政强制措施应有的作用。事实上，我国部分单行立法也规定了较低要求概然性。（注：在日本的民事诉讼中，某种暂时性的保全措施在法律上只要达到稀明即可。稀明是指当事人对自己所主张的事实虽然没有达到证明的程度，但提出足以使法官推测大体上确实程度的证据就可以。法律承认稀明的目的是为了迅速地处理问题，因而稀明时所使用的证据方法也只限于能够立即进行调查的证据方法。见［日］兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第101页。）比如《海关法》第4条第4 项规定，“对走私罪嫌疑人，经关长批准，可以扣留移送司法机关，拘留时间不超过24小时，在特殊情况下可以延长至48小时。”值得注意的是，每一个行政行为事实构成要件通常都规定在各法律文件的实体条款中，这些事实构成要件是行政主体作出行政行为时必须有证据加以证明的内容，至于什么是已经能够证明，实际上是个裁量问题，我们只能运用合理标准。
证明标准从理想上说，是追求客观真实，但是这里的客观真实只能是法律真实。是波斯纳研究司法判决客观性中的第3种客观真实。 （注：波斯纳对法律和司法判决的“客观性”研究后认为，客观性有三个涵义：一是形而上学式的客观性，即符合和对应于宇宙结构中客观存在的真理；二是科学意义上的客观性，即正如科学家做实验一样，不同的研究者就同一问题都能找到同样的答案；三是交谈上的客观性，即是具有说服力的根据所支持的、合理的而非基于纯粹个人主观、任意的判断的，因而在大家交谈中被一致认同的。见梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第22页。）
前述的讨论意在揭示在整个事实认定过程中能够直接引起事实结论瑕疵的诸种原因，有这些原因并不意味着行政行为在事实认定问题上即构成违法，法院可以撤销，按照我国行政诉讼法第54条的意思就是此种瑕疵必须达到“主要证据不足”的程度，按行政复议法第42条的意思就是此种瑕疵必须导致“主要事实不清”的程度，审查机关才能撤销（复议机关还可变更）。如果被引用的非法证据或缺乏客观性或关联性的证据是次要证据（次要证据是指那些对行政决定的成立没有实质性影响的证据，如违反治安案件中侵害人殴打受害人时究竟用力几磅就是次要事实，证明该事实的证据就是次要证据），如果行政主体对举证责任的分配不合理或违法没有或只轻微影响了事实结论的合理性，如果行政主体在运用已有证据（排除那些不符合要求的证据，而这些证据已经被行政主体作为先前事实结论的依据）得出事实结论时没有明显违背证明标准，如果行政主体错误的行政认知和行政推定并未影响案件主要事实结论的判断，那么，这个已经由行政主体作出的事实认定就是可以维持的结论。当然，上述结论都是在权衡了相对人和其他利害关系人进行反证和提供的其它证据基础上综合考虑后的结论，至于其中行政主体及其工作人员因违法（取证、推定等）而引起的行政责任则是另一个话题。
最后让我们对主要证据不足作一界定。所谓“主要证据不足”是指证明行政行为事实成立的证据不充分，它介于“证据确实、充分”与“无证据”之间。这种不足既可理解为证据数量不充分，也可理解为证据质量不高。前者表示现有证据达不到足以证明事实成立的程度，后者则表示证明事实成立的现有证据是非法证据或缺少关联性或客观性的证据。至于具体案件中“重要证据不足”应根据各类具体行政行为的事实要件而定，（注：值得注意的是，1992年12月1日，最高人民法院、 公安部联合发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（法发［1992］39号）第9 条对交通肇事的刑事案件提出了低于一般刑事犯罪案件中的证明要求。该通知第9条规定， “人民法院审理交通肇事的刑事案件，应当对案件事实、证据认真审查、核实。只要求做到‘两个基本’，即案件的基本事实清楚，基本证据确实充分，不要纠缠不影响定罪量刑的枝节问题。”）这些要件通常都规定在各实体法中。
三、对事实问题的审查强度
就理论预设而言，法院对事实问题的审查强度可以从百分之一百到零。法院既可以把被诉行政行为关于事实的结论放在一边，亲自进行证据的收集、判断、审查，进而用自己的事实结论检验行政主体事实结论的正确性。法院也可以视行政主体的事实结论为禁书，把司法审查限定在纯粹的法律问题方面。当然，立法也可设置法院在两种极端之间有适度的审查权。比如，立法允许法院对被诉行政行为中的事实结论进行审查，但法官自己不可以调查取证，法官只能就行政主体事实结论的合理与否作出判断。
对事实问题的审查强度，我国的行政诉讼法规定了一个裁量范围宽泛的标准，“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳”（第4条）。但是，法院只“对具体行政行为的合法进行审查”（第5条）。法院在审理案件时“有权要求当事人提供或者补充证据”（第34条第1款），“有权向有关行政机关以及其他组织、 公民调取证据”（第34条第2款），“有权就专门性问题进行专门鉴定”（第35条）。 如此宽泛的强度审查标准自然要求中国法官在实际的司法审查案件中把握其审查职能，与此同时，作为指引，理论界已经提出自己的主张（虽然该项研究尚未充分展开）。部分来自实践部门的专家认为，“从头到尾的事实审查对有效的行政管理没有好处。”《行政诉讼法》第5 条应被理解为对事实过分审查的预防，因为“法官是法律问题专家，然而，考虑到不同部门涉及的领域不同，他们必须尊重行政管理人员的专业知识以及他们对事实的认定。因此，法院不必再审查所有的事实。法律本身通过限定行政诉讼的一审期限为民事诉讼一审期限的一半（三个月），从而把这个问题考虑进去。”（注：隆及之：《论行政案件中的合法性审查》，《政法论坛》1992年第2期。）
对事实问题审查强度的把握，一个捷径是比较研究域外同类制度中的操作标准及其背景。以发达行政法治国家为例，英、美、法三国属同一层次，他们都以合理性为事实问题审查基准。其中，最具典型意义的美国法院对事实问题的审查具有三大特点，即法院只以行政记录为基础进行司法审查；法院在司法审查中不进行直接的调查取证活动；法院只对行政机关的事实认定作合理性审查，不以自己的合理性代替行政机关的合理性。德、日属另一系列（日本已有一定改变）。以德国为例，行政法院审查事实问题表现为下列特点：法院可以决定事实调查的范围且没有限制；法院不以行政机关的记录为全部审查基础（即不以行政记录为唯一审对象）；法院可根据自己的调查和确信通过自由心证获得作为行政行为构成要件事实的根据是否存在的结论，并进一步以此结论为标准对行政机关的事实结论作出评判。就美、德两国而言，造成两国法院对事实问题审查强度巨大差别的原因很多，其中下列方面是主要的：（1）诉讼体制。英美法系采取对抗制诉讼体制， 此体制下的法院通常不进行案件事实的调查取证。（2）理念有别。英美学者认为， 行政官员是行政执法中事实问题的专家，法官只是法律专家。德国学者认为法官是理性专家。（3）行政程序发达程度不同。美国行政程序法发达， 行政机关在行政程序领域已遭受强大的证据压力，所以到了诉讼阶段，有关事实问题的争议较少，正当程序对此已有保障。德国传统上重实体、轻程序，相对人在行政领域参与权小，所以事实结论有赖行政法院进一步把握。（4）诉讼目标不同。英美诉讼体制追求形式正义， 德国诉讼体制更重实质正义。（5）传统影响。 英美诉讼史上的陪审团制和上诉审制度直接导致司法审查中区别事实和法律，进而采用不同的审查基准。德国法院总是把事实问题作为一个完全可以被审查的自由裁量政策的决定。全面审查事实问题一直是德国内部行政审查的固有特征，在内部审查机构转变为法院之后，这种特征获得保留。（6）判决种类不同。 美国法院在司法审查中对违法行政行为通常只作撤销判决，撤销判决的特点是从消极面证明行政行为违法即可。德国法上，司法救济中的诉讼种类被分为五种，其中无效之诉、强制履行之诉和宣告之诉是最主要的。无效之诉要求法院对被诉行政行为的合法性进行全方位检验，强制履行之诉则允许行政法院直接命令行政机关为某种作为义务。
认真分析域外制度的各种表现，我们不难得出结论：法院在司法审查中对事实问题的审查实质上是个合理性问题。以美、德两国为代表的不同审查态度都不排除法院对事实问题作形式合法性审查，比如对违法取证的审查，对违反法定举证责任分配的审查，对不符合法定形式的证据审查等，但这些审查对事实结论而言最终均归结为合理性问题，即眼前的证据能否合理得出事实结论。在这个问题上，各国存在程度差别。美国不允许法院通过自己的调查取证加强或减弱对行政机关事实结论的支持或反对，只要行政机关的事实结论合理，法院就必须维持，哪怕法院认为还存在另外合理的结论。美国法官的克制主要来自对行政官员为事实专家的信任和良好的行政程序保障行政专家对事实结论形成“正果”。相比较而言，德国法官有权全面审查行政案件的事实，并以自己的事实结论“代替”行政机关的事实结论。就中国而言，如果我们仅考虑“法官与行政官员的分工”，恐怕会使法院陷入一种自我束缚过度的境地。但是，一味追求全面审理也会不利于庭审改革、成本节约。自作多情地追求实质正义（过多介入国民与行政机关的行政生活），尤其是，照搬德国法对法官寄予厚望的做法很容易产生“螳螂捕食，黄雀在后”的局面。所以，笔者主张，中国法院对事实问题的审查强度应以美国法中的合理性标准为原则，根据判决种类、争执点和行政程序保障状况辅之必要的法院调查取证权。法院切忌以自己认为正确的事实结论“代替”行政主体的事实结论。有意义的是，一个关心中国司法审查问题的德国专家对此提出了疑问，他从分析我国行政诉讼法的若干规定着手得出结论：中国法院对事实问题的审查强度与德国法律一样，调查真相并不受当事人辩护和证据的约束，考虑到中国缺乏正式成文的行政程序，法官在宽泛的条款中应发现自己具有“重复行政程序”的功能。（注：［德］罗伯特。何依塞尔：《行政行为的司法审查范围之比较》，《架起法系间的桥梁》（东吴比较法研究所编，苏州大学出版社1995年版），第152—163页。）
