在市场经济环境中，由于商业秘密是权利人投人大最财力、精力或通过长期积而取得的具有商业价值的秘密信息，自然对法律保护的要求日趋强烈。本着鼓励发明创造、保障竞争秩序和维护商业道德的价值目标，我国也建立了结合民事、行政、刑事等手段的商业秘密法律保护体系，．其中刑事保护作为保护商业秘密的最后一道防线，不仅是中国打击侵犯商业秘密犯罪，保护市场经济快速发展的现实需要，也是国际上刑事立法的趋势面对近年侵犯商业秘密案件的上升率，侵犯商业秘密罪在司法实务中的认定标准问题也尤其引人关注。本文从一起侵犯商业秘密犯罪案件认定中的诉讼争议，再探侵犯商业秘密罪刑事追诉的认定标准，供同仁们商榷。

一、侵犯商业秘密行为之定性

我国刑规定了侵犯商业秘密的行为，主要表现为；（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秭密4）明知或者应知前述三种违法行为，获取，使用或者披露他人的商业秘密的行为。对上述侵犯商业秘密行为类型，有学者按行为的性质特征将之概括为四种：第一种是非法获取，第二种是非法披露；第三种是非法使用；第四种，对于现实中常发生的侵权人以非法手段获取商业秘密后，又将其披露、使用或允许他人使用的行为，有观点认为这构成双重的侵犯商业秘密权对于此情形，实践中一般把非法披露、使用或允许他人使用这类行为看作是前项获取行为的延伸，立法强调的是非法使用，并非非法获取。仂因此针对这种双重侵权的情况应采取吸收原则认定为非法使用行为，侵权人的行为只构成一罪，而不涉及数罪并罚的问题。从本案中乙公司的行为看，正属于这种非法获取再非法使用商业秘密的双重侵权行为，认定为非法使用的行为即可，但对于双重侵权的情形，应作为构成侵犯商业秘密罪的加重处罚情节来处理。

在对邹某和乙公司的行为定性分析后，如何认定邹某与乙公司是否构成侵犯商业秘密的共同犯罪呢？我国刑法规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。从主体要件看，邹某和乙公司可以构成自然人与单位共同犯罪从共同行为及共同故意看，是指行为人共同实施了侵犯商业秘密的行为，行为人的分工可能不同但均须实施了相关犯罪行为，且各行为人间存在犯意的联络。邹某与乙公司有侵犯甲公司瞬变电磁仅中发射驱动电路此技术秘密的共同故意可从以下事实反映：首先，对于邹某就职于甲公司并从事瞬变电磁仪相关技术的研发工作的事实．作为邹某的亲属的张某（张某是邹某的姐夫，乙公司副总经理，1佣多万元“好处费”经其手给予邹某）是明知的，他不可能不将上述信息向乙公司反映。其次，据邹某向公安机关供述，乙公司负责人曾多次主动与其商谈购买瞬变电磁亻义技术的事宜。最后，案发后，甲公司向乙公司寄送了正式的《律师函》，并明确要求其停止侵权，但乙公司仍未停止相关侵权产品的生产和销售行为。从共同行为来看，邹某在乙公司的利诱下1向乙公司披露了其掌握的甲公司的商业秘密，并于20t1年3月就开始以“技术顾问”的形式与乙公司合作生产制造与甲公司嗯变电磁仪产品核心技术参数完全一致的侵权产品．这些产品又被乙公司在市场上大肆低价销售。正因为邹某和乙公司以共同侵犯甲公司商业秘密的犯意实施了共同侵权行为，结合给甲公司造成的重大损失，认定他们构成侵犯商业秘密的共同犯罪应是有法律依据的。

二、侵犯商业秘密罪有关重大损失及数额认定的司法困感

依我国刑法规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密权利人造成了重大损失的结果，才能以该罪论。所以在对侵权行为人的行为认定后，必然要考虑“给商业秘密权利人造成重大损失"这一区分民事侵权和刑事犯罪界限的定罪情节。但因为刑法的模糊规定，使何为“重大损失"以及“数额如何认定”成了实践中引发争议和困惑的主要问题。这也是本案争议最大的一个问題，即甲公司遭受的损失如何计算？一种观点认为．甲公司的商业秘密研发成本、邹某非法出卖甲公司商业秘密所获的违法所得以及乙公司在市场上销售侵权产品所获取的收人都应计人甲公司所受损失；另一种观点认为，甲公司的损失只能计算乙公司及侵权人的违法所得，甲公司的研发成本不能认定为其膻受的损失。对此，最高人民法院编写的《刑事审判参考》第9期刊登的“吕达公司侵犯商业秘密案'，对侵犯商业秘密犯罪行为所造成的经济损失数额如何认定问题有所提及，该案裁判理由指出：如何认定重大损失，目前的法律和司法解释均没有明确规定。实践中，一般是根据侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失数额来判定。经济损失数额一般为被害人的实际损失，如商业秘密的研制开发成本，侵犯商业秘密犯罪行为致使被侵害人遭受技术及信息转让方面的损失，商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况，被害人竞争地位、能力的减弱或丧失，商业信誉的下降，市场份额的减少，出现亏损甚孥破产等。被害人的实际损失难以计算的，可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来认定。

三、侵犯商业秘密罪的认定标准再探

从侵犯商业秭密罪认定中的争议我们不难体会现行立法以及司法解释的不足给司法实践带来的诸多困惑。为了发挥刑法在打击侵犯商业秘密行为、保护权利人合法权益和良好的社会竞争秩序中的要作用．我们必须在立法和司法解释的完譽上作出科学且统一的认定标准，对真正做到科学立法，以利严格执法、理性司法、全民守法具有重要的现实意义。

（一）侵犯商业秘密罪构成要件中应增加“具有其他严重情节'的规定

在侵犯商业秘密罪的认定上应就定罪情节模式进行补充，在现有情节模式外增加规定“具有其他严重情节"。．

我国刑法规定的侵犯商业秘密罪属结果犯，即法律要求必须具备“给商业秘密权利人造成重大损失"的条件时，才能构成犯罪。即该重大掼失条件是认定侵犯商业秭密罪的定罪情节。刑法就侵犯商业秘密罪与非罪的判定只给予“造成重大损失"这一模糊规定不仅有违罪刑法定系则的法定性和明确性要求，而且由于侵犯商业秘密案件专业性强且类型多样，造成了司法实践中认定“给权利人造成熏大损失"成为一大难题。作为立案标准的司法解释虽规定给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失"。但只给出了一个数额标准且没有指出数额的计算方法，不仅解决不了现实问题还造成了前述“唯数额论"的不良影响。

我们应注意到：刑法保护商业秘密的价值目标并不仅仅是侧重财产保护，更兼顾了对商业自由和诚信关系的维护所以在侵犯商业秘密罪的定罪情节模式考虑上，除了从商业秘密权利人的角度关注其所受掼失．也应关注侵权行为给市场正常竞争秩序所造成的危害。从而在定罪情节上不仅仅以有关权利人所受损失的数额，作为决定侵犯商业秘密行为社会危害性和是否构成犯罪的唯一的因素和绝对的标准0因为现实中侵犯商业秘密的行为方式多样，有许多情节能影响侵犯商业秘密行为的社会危害性的程度。如行为人实施侵权行为的次数、手段，行为人侵犯商业秘密的动机，侵犯商业秘密的重要程度等。在“给商业秘密的权利人造成重大损失”这一情节之外的具有其他严重情节的侵犯商业秘密的行为，其社会危害性达到了需要作为犯罪惩处的程度，当然应予以打击。所以刑法在以现有“重大损失”作为侵犯商业秘密罪定罪情节的同时，可增设“其他严重情节"的定罪标准，这对严密刑事法网，保障商业秘密权利人利益，维护市场有序竞争有重要

（二）司法解释对损害结果的认定应明确损失范围及计算方法

如何认定侵犯商业秘密罪中权利人的“重大损失。在实践中是一个十分复杂的问题，但损害结果的计算，又直接关系到是否对行为进行追诉。为了便于该罪的认定，应由最高人民法院和最高人民检察院根据侵犯商业秘密罪的立法原意做出科学解释，明确损失范围及计算方法。

因刑法对侵犯商业秘密罪的规定直接来源于反不正当竟争法的相关规定《只是在社会危害后果上存在程度的不同，所以我们在对权利人遭受的损失数额进行计算时，可以参照民事案件中对一般侵权行为的认定方法。即在侵犯商业秘密罪刑事案件中进行重大损失的认定时，对权利人遭受的损害结果的计算也可以参考权利人的所失和犯罪人的所得两个方面进行考虑。

（三）上权利人因犯罪行为所遭受的损失

直接计算侵权人的行为绘权利人造成的损失比较客观全面地反映了商业秘密权利人的损失状况，直接体现了对权益人权益的关注和维护，乃计箅方法的首选。应将权利人可计算的财产、收人方面的损失全部作为损失的数额。具体包括：商业秘密的研发成本、商业秘密保密成本、生产销售中的竟争优势的下降所致的产品销量的减少及价格降低造成的利润损失、权利人遭受的技术及信息转让方面的损失。

计算研发成本，是因为企业研发相关技术一般投入价值较高1而商业秘密的价值极大程度上依赖于信息的秘密性，一旦被他人掌握对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值，所以研发成本应计人权利人的实际损失。这也可以解决仅有非法获取行为，还未非法披露、使用和允许他人使用的情况下，如何计算权利人遭受的实际损失的问题，从而消除实践中对行为人获取了商业秘密但尚未投人生产或者尚未获利，是否可以认为存在重大损失而认定构成犯罪的争议。利于遏制非法获取型侵权行为，落实对叔利人的刑法保护。

应注意的是，在将研发成本计算为权利人的损失时，不能绝对地将研发投人的全部数額都作为权利人的损失。应根据商业秘密被侵犯的程度，然后根据商业秘密的价值受损程度来计算将多少研发成本计人权利人的损失。如果行为人非法获取并自己使用，商业秘密由原来的权利人独有变成权利人和行为人两方共有，对权利人来说其商业秘密的价值降低了一半，故只应将研发成本的一半计人損失，如果行为人窃取后有两人和权利人共有商业秘密，则应将研发成本的2／3计人损失依此类推，若商业秘密己成为公知，其秘密性完全丧失，则应将乙公司销售利润由于其低价倾销的事实，也不能简单以其所获利润来计算，具体计算时用销售额乘以平均利润率为获利额比较合适。另外，对是否将邹某从乙公司处获得的好处费计人甲公司损失，笔者觉得应该将甲公司遭受的商业秘密的转让费损失计人，但需要对此费用做出较合适的估算，不能简单将邹某从乙公司的所得等同于转让费。

总的来看，对计算损害结果不论采用哪种计算途径，都需要结合案件的事实对直接的己经实际发生的损失作出认定。由于商业秘密属于无形财产，对其侵害造成的损失不像有形财产受侵害损失易于认定，所以对于“重大损失"这一认定难题，还有待司法解释采纳本文的意见，以明确“重大损失"的计算范围、计算方法和评估方法，供司法实务中一体遵循。