一、侵犯商业秘密罪诉讼中的有关问题

   刑法第二百一十九条规定:“给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”这是刑法对侵犯商业秘密罪刑事处罚的规定。根据有关刑事诉讼法的司法解释,侵犯商业秘密罪被列为自诉案件。这就要求商业秘密的权利人必须自己举证指控犯罪的成立;同时,由于商业秘密的特殊性,如果在法庭上公开审理,会导致商业秘密在更大范围内的扩散,与自诉人提起诉讼的目的背道而驰。但我国现行刑事诉讼法却没有将侵犯商业秘密罪列入不公开审理的案件范围之内。鉴于商业秘密的特殊性,其价值的衡量一般都有一定的难度,因此,如何认定这种犯罪构成要件的“重大损失”和量刑情节中的“特别严重后果”,就成了问题。所以,要依法追究商业秘密侵权人的刑事责任,就必须解决举证责任、案件审理方式和实际损失认定及赔偿等一系列具体问题。 

   1、关于举证责任问题。侵犯商业秘密罪是自诉案件,因此,主张权利的自诉人必须负担举证的义务。商业秘密不同于商标、专利、著作权,它没有向国家特定机关申请注册,而且,同一行业内很可能存在很多人拥有与其相同和相近的商业秘密。商业秘密所具有的这些特殊性,为权利人自诉举证带来了难题。但是,我国《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)规定:“权利人认为其商业秘密受到侵犯,向工商行政机关申请查处侵权行为时,应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位或个人及利害关系人、证明人应如实地向工商行政机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性,同时证明被申请人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或使用的证据的,工商行政机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为。”这一侵权行为成立的推定规则,对于在刑法上认定侵犯商业秘密罪具有借鉴意义。申言之,按照举证责任的一般原则,申请人只有在证明被申请人的侵权行为成立时,才能追究被申请人的法律责任。而要做到这一点,申请人至少必须证明如下一些事实的存在:(1)自己拥有商业秘密;(2)被申请人拥有与自己相同的商业秘密;(3)被申请人的商业秘密是通过不正当手段获得的。但要证明被申请人实施侵权行为是困难的,因为商业秘密不具有法律上的独占性和排他性,同种商业秘密可同时为多个权利主体所拥有。而且,他人获得同种商业秘密的途径是多样化的,如自己构思、善意受让、反向工程,等等。这为商业秘密侵权行为的认定设置了障碍。根据《若干规定》第的规定,申请人只须证明被申请人的商业秘密与其商业秘密具有相同性,而被申请人有获得其商业秘密的条件即可。此时,如果被申请人不能证明自己商业秘密取得的合法性的,就将被推定为实施了侵权行为。我们认为,在侵犯商业秘密罪的认定中,自诉人只要能够举证自己拥有某种商业秘密,而被告人拥有与自己相同的商业秘密,且其与自己的商业秘密有某种接触(具有实施盗窃、利诱、恶意占有等条件),权利人的举证责任便告完成。接着,被告人应举证说明其使用或获取的商业秘密是通过合法途径获取的,如独自开发获得,或通过反向工程获得,或依法受让获得等等,而且这些举证必须得到印证,否则便可直接认定其具有侵犯自诉人商业秘密的行为。 

   2、关于案件审理方式问题。民事诉讼法第一百二十二条第二款规定:“涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。”但刑事诉讼法中确定的不公开审理案件却只限于涉及国家秘密的案件和个人隐私的案件,而没有涉及侵犯商业秘密的犯罪案件。鉴于商业秘密的特殊性,只要公开审理,就有可能造成商业秘密在更大范围内的扩散,给权利人造成更大的利益损失,如此行事也将与权利人的诉讼初衷完全相背。虽然最高人民法院在《关于实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的若干问题决定》中规定了不公开审理,但笔者认为,我国刑事诉讼法应明确规定,涉及商业秘密的刑事案件不得公开审理。另外,在进行侵犯商业秘密罪的诉讼时,不可避免地会有许多人介入并知悉该商业秘密,如法官、当事人、代理人、辩护人、鉴定人、证人、书记员、打字员、法警等,如果这类人员擅自披露或者使用该商业秘密,同样会形成对商业秘密的第二次侵害。有鉴于此,我们认为应在刑事法律中单立一项,规定诉讼参与人及相关人员的保密义务和失密责任,从而有利于对商业秘密进行全面、有效的保护。 

   3、关于损失的认定及赔偿问题。刑法第二百一十九条规定,实施侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。因此,对权利人实际损失的认定既涉及到罪与非罪的界限,也涉及到重罪与轻罪的划分。正确认定损失的数额,将成为确定罪与非罪、重罪与轻罪的关键。我国反不正当竞争法第二十条规定,侵害商业秘密给权利人造成损失的,应当承担赔偿责任,被侵害人的损失难以计算的,其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。在考虑权利人的损失时,首先应当考察权利人可计算的财产、收入方面的损失,如同期市场收入的减少额、合理转让的必需费用等;其次,还得考虑其非物质性损失,如对权利人名誉、荣誉的损害以及竞争优势的减少等。在考虑竞争优势的损失时,应考虑开发成本、现实的优势和未来的优势等。这些因素尽管不可能精算,但一般是可予估算的。如果受害人的实际损失难以计算,就可以以被告人因利用权利人的商业秘密而实际取得的利润作为权利人的损失额,并据此量刑和向权利人赔偿。

在司法实践中,商业秘密的损失计算大致分为以下几种: 

   (1) 以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入,也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有:商业秘密研制开发的成本、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期长短及其是否可以重复利用,以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。 

   (2) 以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的,以其非法出卖收入为损失额;违法使用商业秘密进行生产经营活动的,以其因此获得或增加的利润为损失额。如果侵权人的行为属于间接使用(如利用跳槽员工带来的原单位的技术信息和经营信息等),以其产生的效益为损失及赔偿额。 

   (3)以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失及赔偿额。当上述两种方法计算不便时,可采用这种弥补性方法来计算损失额。这种方法是假定侵权方在正常情况下取得权利人商业秘密的许可使用时,其许可费用应该是多少,再推定该数额为损失额,但这并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。这里尤其值得一提的是,刑法及司法解释并未就“重大损失”和“特别严重后果”作出规定和说明。司法实践中,“重大损失”一般是指给权利人的生产经营活动造成的经济损失或丧失竞争优势、竞争能力甚至竞争资格等;“特别严重后果”是指给权利人的生产经营活动造成特别重大的经济损失,甚至导致企业清算、破产等情况。由于本罪是结果犯,如无“重大损失”则不构成犯罪,因此,从罪刑法定及罪刑相适应原则出发,立法机关或司法机关应当对此作出明确的规定或解释,以便实际操作。