一、网络游戏的基本表达须构成实质性相似

在花千骨案中，法院认定的构成改编权侵权的第一个要件是两款网络游戏在基本表达方面构成实质性相似。为准确理解这一要件，有以下问题值得关注。

首先，实质性相似是改编权侵权的构成要件。

根据业内普遍接受的观点，实质性相似是构成复制权侵权的要件。根据花千骨案中确立的裁判规则，实质性相似也是改编权侵权的要件。复制权和改编权侵权均要求作品之间构成实质性相似其实有深层次的原因。

在权利发展史上，改编权的产生经历了最初不被法院承认到从复制权中完全独立出来的过程。从国际版权法看，改编权在认知上也经历了一系列的独立过程。由于改编权来源于复制权，所以，在侵权判断中“实质性相似”既是复制权的侵权要件，也是改编权的侵权要件。

具体到因网络游戏的相似性引起的著作权纠纷，该类案件产生的原因往往是在先游戏和在后游戏在某些方面存在相似性，如游戏结构、游戏规则、道具装备、造型画风等。由于改编权与复制权侵权均要求具备“实质性相似”的要件。因此，当诉争两款网络游戏在某些方面达到“实质性相似”时，改编权与复制权均可能适用于案件。

其次，实质性相似的要旨在于基本表达的实质性相似。构成复制权和改编权侵权所要求的“实质性相似”是指两部作品的基本表达构成实质性相似。换言之，著作权法并不保护创意或思想层面的相似。

对于因网络游戏的相似性而引发的著作权纠纷而言，思想和表达的界限区分往往是争议的焦点和案件的难点。由于游戏玩家最直观的体验来源于网络游戏的宏观结构和系统，而这些内容在多数情况下被认为是属于思想层面的内容，不能受到著作权法的保护。

综上，改编权侵权对于原创网络游戏权利人的借鉴意义在于，原权利人可以通过将“作品比对的范围具体到游戏界面基本布局、内容和被详尽描述的具体游戏规则的方式”，将游戏的相似之处予以细节化，从而说明在后游戏与在先游戏在基本表达层面存在实质性相似。简而言之，虽然思想和表达之间的界限并非泾渭分明，但是就承载思想内容的游戏规则而言，在游戏实施层面落实得越具体，就越有可能突破思想和创意的边界，进而落入基本表达的范畴。

二、在后游戏的基本表达应融合新的独创性

如果说基本表达的实质性相似是改编权和复制权的共同特征，那么改编权和复制权的差异则在于，改编行为还创作出了新的作品，即改编内容和原创作品的基本表达发生紧密融合，从而产生了具有独创性的改编作品。同时，构成改编作品要求“原作与改编作品之间必须有相当大的差异，或者具有并非微不足道的变化”。故此，改编作品上才会存在着双重著作权，第三人应获得双重许可方能合法使用改编作品。

假如在后作品仅仅与在先作品构成实质性相似，但没有对在先作品的基本表达进行独创性的改变，则该作品的创作行为属于复制而非改编。例如，在广东奥飞动漫文化股份有限公司诉北京奇客创想信息技术有限公司一案中，法院认为原告主张侵权的客体是作为美术作品的“炎龙侠”形象，被诉游戏虽然使用了该动画形象，但未对其进行独创性改变，所以不满足改编作品需要具备的“融合独创性新内容”要件，法院据此驳回了原告的改编权侵权主张。

从网络游戏行业的现状看，罕有两款网络游戏完全相同的案例，大多数情况下，诉争游戏在和在先游戏保留相似性的同时，还会与在先游戏存在一定程度的差别。此时，由于在后游戏不仅与在先游戏构成“实质性相似”，还同时具有“融合独创性内容”，主张改编权侵权可能更容易得到支持。

三、改编权侵权不要求作品形式发生改变

对于改编权侵权的构成要件，有观点认为，只有改变了作品形式的行为才可能构成改编权侵权。但是，从法律法规的沿革中可见，作品形式改变与否并不影响改编权侵权的构成。虽然1991年《著作权法实施条例》曾规定：“改编，指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品”，但2001年《著作权法》就删除了“通过改变作品的表现形式或者用途”的限制。立法者认为，即使行为“未改变作品类型，只要创作出具有独创性的作品，也可以认为是改编”。

可见，因为著作权法不要求改编行为改变作品的表现形式或者用途，所以改编权也具有了更大的外延。其不仅能涵盖超越媒介形式的改变，也包括在同一媒介形式的改变。所以，即便在后游戏与在先游戏在形式上未发生改变，也并不妨碍改编权适用于因网络游戏的相似性引起的著作权纠纷，不能因作品形式未发生改变而排除在后游戏侵犯在先游戏改编权的可能性。

四、改编权对保护网络游戏意义重大

笔者认为，改编权对保护网络游戏的意义是多方面的。首先，如果两款网络游戏构成实质性相似，且在后游戏还存在有别于在先游戏的独创性，那么，因为改编权侵权的两个要件均得以体现，主张改编权侵权寻求法律救济可能更为妥帖。

其次，改编权侵权的认定应当依照“基本表达的实质性相似”+“融合独创性新内容”的思路进行。其中，为应对思想表达两分法的举证难题，权利人应尽力将比对内容落实到具体设计，以避开仅停留于创意或思想层面的相似性，实践中对实质性相似的论证，可以通过游戏元素的逐一比对、玩家的体验调研、设计的雷同缺陷等多种举证策略予以实现。

最后，就请求权基础而言，在先游戏的权利人固然可以主张在后游戏仅侵犯其改编权，但是，如果在后游戏仅满足“基本表达的实质性相似”，而不满足“融合独创性新内容”这一要件，则权利人的诉请将会有落空之虞。因此，在先游戏的权利人在此类著作权纠纷中，可以考虑同时主张在后游戏侵犯其复制权和改编权，以提高胜诉的可能性。