侵犯著作权罪-网络游戏著作权刑法保护的必要性 
   【摘要】当前，利用数字技术特性侵犯网络游戏著作权的行为比比皆是，它们中的大部分通过行政、民事途径得以分流化解，只有极少数案件受到刑法规制。这一比例的失衡，一方面是因为人们对是否应适用刑法打击此类行为心存疑虑，另一方面是因为我国刑法典侵犯著作权罪的规定存有不合理之处。 
   一、网络游戏著作权侵权行为刑法保护的必要性 
   在早前传统著作权保护的法律领域，并无单独强调网络游戏著作权的必要，因为立法当时网络环境尚未建立，网络游戏也没有存在的空间。可以说，直到上世纪 90 年代中期之前，人们还没有认识到网络游戏可能成为著作权保护的对象。网络游戏实质看是一种计算机程序，属于计算机软件的一种。目前，对计算机程序进行保护的国际公约有两个 ：1994 年的 TRIPS 协定（《与贸易有关的知识产权协议》）和 1996 年 WIPO（世界知识产权组织）版权公约。在这两个公约中，都把计算机程序作为文学作品来进行保护。问题是，对于侵犯计算机程序著作权的行为，是否有必要上升到刑法的高度来加以惩处？ 
   首先，从立法上来看，相关的国际公约中已经确认了侵犯著作权行为的刑事罚则。比如，TRIPS 协定就有对蓄意侵犯著作权行为进行刑法保护的规定。尽管 TRIPS 协定没有把计算机程序作为一类单独的作品来加以规定，但其包含在文字作品之中，因此， TRIPS 协定中有关刑事处罚的规定，自然可以延伸适用于侵犯计算机程序著作权的行为。可以说，对侵犯计算机程序进行刑法保护是履行国际义务的需要。也正是在这样的背景下，我国 1997 年在修订刑法的时候，把复制发行计算机软件的行为规定为侵犯著作权罪的一个表现形式。网络游戏作为计算机软件的内容之一，理应受到刑法的保护。 
   其次，从司法实践上来看，对计算机程序的著作权进行刑法保护是打击这类行为的需要。进入 21 世纪出来的游戏的源程序复制，就可以吸引大量的玩家，从而在较少投入的状态下获得丰厚的利润，可以说是一本万利。据统计，一个“ 私服”（私设服务器）月收入至少也有两三万元，大规模的“ 私服” 年收入可达上千万元。 另一方面，这种行为给权利人和合法运营商带来的损失却不可估量。玩家数量的减少，带来的直接后果就是营业收入的减少和对游戏评价的降低。对此，大量的案件都是根据《著作权法》的规定通过行政处罚的方式结案，在一个侧面降低了受刑事处罚的风险，非但不能遏制“ 私服” 上升的趋势，反而诱使越来越多的人争先恐后的挤进这个行业，要在这块巨大的蛋糕上获得一点利益。为了遏制这些侵权行为，也为了更好地保护权利人的权利，对侵犯网络游戏著作权的行为应该上升到刑事法的高度进行惩处。 
   二、网络游戏著作权侵权行为刑法保护的可行性 
   1.网络游戏属于侵犯著作权罪的行为对象 
   《刑法》第 217 条规定的侵犯著作权罪的行为方式包括未经著作权人许可，复制发行其计算机软件的行为。这种计算机软件须满足《著作权法》中所规定的标准。能够成为著作权保护的作品必须具备以下几个特征：①思想性。作品必须体现一定的思想或情感。 ②独创性。即必须与已经存在的作品有实质上的不同。 ③可复制性。作品必须可以通过各种手段被制成一份或者多份。网络游戏完全符合以上几个特征。首先，网络游戏能够表达一定的思想。与文字作品不同的是，网络游戏是通过空间和场景的变换来表达情感的。其次，网络游戏是计算机程序的一种，编写和开发程序是需要开发人员付出大量的脑力和体力劳动才能完成的。一个计算机程序如果被认为与已经存在的程序有着实质上的不同，其就可以被看成是一个新的游戏。这样的游戏自然具有独创性。再次，网络游戏具有可复制性。作为计算机程序的一种，网络游戏实际上是由一组代码和符号组成的。只要破获了这些代码和符号，就等于复制了这个游戏。因此网络游戏也具有可复制性。
由此可见，既然网络游戏符合以上几个特征，我们就可以说网络游戏是侵犯著作权罪的行为对象。 
   2. 架设网络游戏“ 私服” 符合侵犯著作权罪的行为方式 
   可以说，网络游戏中的侵权行为表现形式多样，但符合侵犯著作权罪行为方式的只有架设“ 私服” 一种。虽然在司法实践中，“ 私服” 经常和“ 外挂” 放在一起来使用，但实际上，二者的技术构造和法律地位是不同的。 
   从技术的角度来说，“ 外挂” 是针对已存的网络游戏但又与现有网络游戏截然不同的新的程序，其目的在于修改现有网络游戏的进程 ；“ 私服” 是针对业已存在的网络游戏私自架设服务器提供客户端，其本身并不对现有的网络游戏中的数据进行修改。根据《著作权法》的规定，著作权分为著作人身权和著作财产权。著作人身权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权 ；著作财产权就是著作人身权带来的财产利益。由于“ 外挂” 实质上是为了修改网络游戏的某些参数，因此其侵犯的是著作人身权中对作品的修改权，而《刑法》并没有把侵犯修改权的行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则，这种行为就不能构成犯罪。有学者认为，有些“ 外挂” 也侵犯了游戏开发商的复制权和发行权，“ 这一方面体现在制作外挂的过程中侵犯了网游程序的复制权，另一方面也通常表现于在宣传贩卖外挂的过程中，侵犯合法著作权人对于网游动画作品和图画作品依法享有的权利。” 对此，笔者认为，如果制作“ 外挂” 是为了获得游戏的源程序，这种行为本身也是对网络游戏的复制权的修改，但这种行为还不足以用刑法来评价，因为这种复制行为还没有达到应受刑罚处罚的程度。只有获得了源程序以后再利用或传播的行为才能被称之为刑法意义上的复制行为。所以，此种制作“ 外挂” 的行为不能构成侵犯著作权罪。至于宣传“ 外挂” 过程中，对网络游戏开发者针对游戏的动画作品和图画作品享有的权利，其本身并未被刑法评价，所以这种行为也不能成为侵犯著作权罪。据此，笔者认为，制作“ 外挂” 行为不是侵犯著作权罪的客观表现。 
   “ 私服” 是相对于“ 官服” 而成的，它是指未经网络游戏著作权人的许可，非法获取网络游戏的源程序，私自架设服务器向公众提供游戏客户端的行为。可见， “ 私服”在实质上是对网络游戏合法运营行为的“ 克隆”，即网游盗版行为。根据《刑法》的规定，侵犯著作权犯罪的行为包括四项，其中第一项是未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。判断架设网游“ 私服” 的行为是否构成犯罪，关键在于这种行为是否符合“ 复制”、“ 发行” 的要求。根据《著作权法》第 10 条的规定，复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为，而根据 2001 年修改的《计算机软件保护条例》的规定，复制权，是指将软件制作一份或者多份的权利。据此，复制应该指将软件制作成一份或多份的行为，不论采取何种方式来完成。计算机程序，无非就是存在于计算机中的数据、符号，要复制这个程序，只需要获得这些符号或数据就可以实现。架设“ 私服”需要两个步骤：一是非法获取游戏的源程序，二是用非法架设的服务器向公众提供客户端。在这两个步骤中，只要完成了获取游戏源程序的行为，实质上完成了“ 复制” 行为。这种复制行为虽然与前述的“ 复制”在含义上略有不同，即没有现实地将网络游戏制成多份，但存在着次运行该游戏的可能性。此后私自设立服务器向公众提供客户端的行为就是“ 发行” 行为。总之，“ 私服” 符合侵犯著作权罪对计算机软件的复制和发行的要求，因此属于侵犯著作权罪的客观要件。 
   既然网络游戏属于侵犯著作权罪的行为对象，“ 私服” 又符合该罪的客观要件，因此将这种行为认定为侵犯著作权罪是可行的。 
   【结语】在实践中，以营利为目的很难进行判断。比如，在已经进行的私设服务器但尚未取得经济利益的情况下，行为人的行为究竟是何种目的根本无法进行判断。在这种情况下，轻易入罪会造成对罪刑法定原则的违反，但如果放任不管，则对合法权利人的权利无法进行切实的保护。