一、对商业秘密的认定

我国1991年修改《民事诉讼法》首次提出了“商业秘密”的概念。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第巧条首次解释为“所指的商业秘密,主要是指技术秘密、商业情报及信息等,如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的工商业秘密”。但是,对商业秘密的解释未能揭示其全部内涵。我国在1993年颁布的《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息”。1997年《刑法》沿袭了这一定义。相比于西方各国,我国商业秘密的定义在保留商业秘密的秘密性特征的同时强调了其经济价值特征,把秘密的范围也限定在技术信息与经济信息,基本上适当地确定了商业秘密的内涵与外延。这一概念说明,商业秘密具有秘密性、价值性两种属性。在司法实践中,由于对商业秘密属性的不同理解,往往会导致不同的处理结果。因此,准确认定一项技术信息或经营信息是否符合上述两种性质,即是否成为商业秘密,对于正确处理此类案件极为重要。

（一）秘密性

所谓秘密性,表现为它不为社会公众所知悉,并且权利人还采取了保密措施来维持这种秘密。正确把握商业秘密的秘密,性,是区分侵犯商业秘密罪与非罪的关键环节。根据我国《刑法》和《反不正当竞争法》的原则性解释,判断某信息是否具有秘密性,是否为公众所知悉,除了要看其有无在出版物上面公开外,还应结合立法宗旨从商业价值和商业道德等方面综合考虑下列因素。
其一,从公众知悉的主体范围上看,应不为同行或内行中的一般人或多数人所知悉。否则,就失去了秘密的内涵,应认定为公众所知。
其二,从获取信息的难易程度上看,该信息是经一定商业努力取得的,不能轻易被他人获取的,否则,采取正当手段很容易获取的,就不能认定其具有秘密性。
其三,从保密措施上看,权利人采取了必要的保密措施,划定了保密范围,制定了保密制度,采取了防止无关人员进人保密区、接触保密文件或设备的客观措施。否则,可能由于权利人没有保密的主观意识,没有必要的保密措施,而使商业秘密丧失其秘密性。

（二）价值性

价值性,表现为它具有实用价值并能够为权利人带来经济利益。作为商业秘密,必须是具有一定的现实的经济价值或者潜在的经济价值,如果不能为权利人带来经济利益,也就失去了加以保密的必要性,商业秘密的价值也无从体现。商业秘密的实用性还反映为,一旦经营者拥有信息,他就具有更强的市场竞争力和竞争优势。
一般包括两种情况：（1）一项技术信息能够直接运用于生产经营,从而直接产生经济利益或带来竞争优势；（2）一项技术信息虽然尚不能直接运用于生产经营,但它为最终形成直接服务于生产经营的技术奠定基础或提供阶段性成果,从而为权利人带来潜在的经济利益或竞争优势。
需要引起注意的是；（1）具有实用效益性的生产技术信息应当已经是；一项具体的、成型的技术,能够进行工业化生产,而不是“停留在构思、设想阶段”；（2）经济效益,既包括经济利益,也包括行业竞争的优势。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密,抽象的概念和原理、原则若不能转化为具体的可以操作的信息,是不受法律保护的。

二、对侵犯商业秘密行为的认定

《刑法》规定,本罪行为在客观方面有三种表现形式；

其一,以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
其二,披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。这一行为是前一行为的延续。
其三,违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
以上三种行为所涉及的商业秘密,都是指行为人以正当或者不正当的手段直接从权利人处获得的,属于对他人商业秘密的直接侵犯,也是最主要的侵犯商业秘密的犯罪形式。此外,《刑法》还规定“明知或者应知前款所列出的行为,获取、使用或者披露他人商业秘密的,以侵犯商业秘密论。”这是指第三人明知或者应知是指他人以前述方式获取的商业秘密,而获取、使用或者披露的情况,其属于间接侵犯商业秘密的行为。

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密

也即以非法手段获取商业秘密的行为。从现实中说,以非法手段获取他人的商业秘密,是常见的行为,因而,也常常成为其他侵权行为成立的前提和基础。这里的“不正当手段”除法律条文中所列举的盗窃、利诱、胁迫外,还可以包括暴力、贿赂、虚假陈述、违反或诱使权利人违反保密义务、电子侦察、录音录像等手段。如果其他人用正当合法的手段获取该商业秘密,则不构成对商业秘密的侵害。如他人通过自己的劳动独立开发,获得此秘密通过反向工程获得此秘密通过产品的公开展出从该产品项目中推断出从公开的文件资料中查出,以及通过权利人的许可得知,等等。

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利又的商业秘密

这类行为成立的前提是已通过不正当手段获取了权利人的商业秘密的行为人,又实施了披露,使用或允许他人使用的行为。其中“披露”是指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三者,或将商业秘密的内容公布于众当然,其行为的表现形式法律上未作限制,披露的方式多种多样,可以向他人直接口述秘密内容,或利用广播,电视等新闻媒体公布于众,或为他人提供抄录,复制秘密原件的机会或将载有商业秘密内容的原件或复制件卖给权利人之外的第三人等而且,披露的公开化的程度,不影响披露行为的成立。这里的“使用”,是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人,出于不正当竞争或者营利目的,将商业秘密运用于生产或者经营之中。“允许他人使用”,是指采用上述不正当手段获取权利产、商业秘密的人,允许他人将自己非法获得的商业秘密运用于生产或经营之中,至于是有偿还是无偿使用不影响认定。

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密

“违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露其所掌握的商业秘密”,是指未经权利人许可而将商业秘密向他人扩散,包括在对方要求保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密毫无顾忌地向社会公众公开商业秘密。“使用商业秘密”,是指上述人员中承担了不私自使用商业秘密义务的人,违反明示或默示义务而使用商业秘密。“允许他人使用商业秘密”,即所有上述人员以有偿或无偿形式将商业秘密提供给第三人使用。在一般情况下,上述人员只要承担了保密义务,就包含了禁止其擅自提供给他人使用的责任。

（四）明知或者应知前述三种行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为

一般称该种情况为“间接浸犯商业秘密的行为”。《刑法》对第三人应尽合理注意义务的规定,在实践中有着保护信息转让方利益的作用。即如果第三方知道或应该知道技术受让方是违约再转让,那么,受让方的行为亦构成侵权。这一规定无疑增加了技术转让的安全性。追究第三人的恶意行为,有利于规范人才的合理流动。要求后雇主承担合理注意义务,不得以雇佣关系来获取原雇主的商业秘密,已成为国内企业制裁引诱人才、无偿占有他人劳动成果行为的有力武器。
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