【摘要】商业秘密是企业提升自身竞争力的法宝,是企业在市场竞争中决定因素,因此要加大对商业秘密的保护力度,然而,我国反不正当竞争法存在滞后性,致使企业在保护商业秘密时显得无能为力。通过调查研究,提出反不正当竞争法的调整范围狭窄、行政机关权责不一致、禁令救济制度不完善及惩罚力度较轻等问题,借鉴国外经验结合我国现状,提出调整范围适当放宽、增加行政机关的保密义务、完善临时禁令制度及引入惩罚性赔偿制度等建议,为反不正当竞争法的完善提供智力支持。

【关键词】反不正当竞争法、企业商业秘密、临时禁令、惩罚性赔偿

一、反不正当竞争法对企业商业秘密保护的必要性

（一）商业秘密的厘定

依照我国反不正当竞争法的规定商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该法将商业秘密分解为新颖性、实用性、保密性三个要素其界定与。协议的规定基本一致。

（二）反不正当竞争法保护企业商业秘密的必要性分析

1.商业秘密保护依据反不正当竞争法

市场竞争无外乎就是市场主体的竞争,商业秘密作为市场主体提高竞争力的法宝,对于商业秘密开发投入人力、财力决定着企业的生命同时对商业秘密的保护力度决定着企业成败的关键企业要进入市场无形中商业秘密也要进入市场在市场竞争中迫于利益的趋势、竞争的压力不正当竞争行为是难免的。在规范反不正当竞争行为方面,反不正当竞争法拥有得天独厚的优势,为企业保护商业秘密不受侵犯提供了法律依据。作为规制市场经济秩序的反不正当竞争法则显得尤为重要。

2.反不正当竞争法规制商业秘密保护中的不正当竞争行为

很多企业趋于利益的诱惑竞争的压力往往采取不正当竞争行为盗取其他企业内部技术信息和经营信息获取其商业秘密赚取额外利润。我国反不正当竞争法规定商业秘密属于其调整范围,将盗取商业秘密的行为定性为不正当竞争行为,坚决抵制商业秘密竞争中的不正当竞争行为,实为维护企业利益保护市场经济秩序提供坚实的法制基础。

3.商业秘密的竞争机制受反不正当竞争法保护

商业秘密侵权是一种不公平的竞争现象,它侵害企业商业秘密权利人的合法权益的同时还影响了公平的市场竞争环境违反了反不正当竞争法的法律宗旨惩处侵权行为不仅仅是保护财产权益和个人利益更是进一步维护市场竞争秩序。


二、反不正当竞争法保护企业商业秘密的缺陷

反不正当竞争法是在市场经济建立之初,为应对市场经济出现的不正当竞争行为而制定的部门法随着市场经济的发展反不正当竞争法在调整主体、内容方面发生了很大变化爆露出行政机关的权力责任不匹配、禁令救济制度不完善及惩罚力度较轻等问题。

1、调整范围过于狭窄

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定侵犯商业秘密的主体和调整内容。第10条意思是说反不正当竞争法调整主体仅限于经营者而且调整经营者的不正当行为也就是列举式的种行为,明显不能适应现在市场经济中保护商业秘密的需要。主体范围过于狭窄在反不正当竞争法第条中规定,经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。反不正当竞争法规范的只是针对具有竞争关系的经营者的侵权行为进行约束,而对非经营者的窃取、使用等不法侵权行为没有规制。在现实市场经营往来中侵害商业秘密的人员比较庞杂远远超出了经营者所包含的范围,一些商业秘密的侵权行为就游离于法律保护范围之外。

2、调整内容有限

目前我国反不正当竞争法对不正当竞争行为的规定只涵括仅有的种在目前市场经济竞争中,一些新出现的不正当竞争行为在现行的反不正当竞争法中找不到法律依据,无法纳入现行法律的调整范围之中,一定程度上影响反不正当竞争法法律效力的发挥。

（二）行政机关权力大、责任有限

根据TRIPS协议第39条第3款规定企业针对新化学成分的医用或农用化工产品要报相关行政部门。也就是说,商业秘密是一种财产权利,具有相当高的秘密性,行政机关应该负有与其相适应的保密责任。我国法律只有在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》行政规章中规定了行政机关的一些义务,没有规定行政主管部门在执法过程中应该遵守的保密义务这样,即使行政主管部门自己泄露商业秘密,侵犯商业秘密也没有办法搜集证据,给行政部门可乘之机肚七时所导致的后果,商业秘密权利人的某些智力成果可能被轻而易举的侵害而且找不到侵害人。所以,这是我国商业秘密法律保护制度中的一大缺陷。

（三）禁令救济制度不完善

我国反不正当竞争法在保护商业秘密方面采用“停止侵害’、“诉前停止侵害’、“诉讼中停止侵权”等具体办法停止侵害能及时减少对商业秘密侵害带来的损失。虽然我国商业秘密相关法律都有对权利人利益在诉中、诉后实施保护措施但这些救济措施都是以胜诉为基础以判决为形式而做出的。另外,一般商业秘密案件审判时间较长在审判期间被侵权人受到的损害继续扩大,待审判结束,商业秘密可能已经失去价值。

（四）惩罚力度较轻

反不正当竞争法只看重商业秘密实际具有的价值,不注重保护商业秘密的潜在价值只注重保护商业秘密权利人的直接损失,其他损失根本得不到保护法律规定的赔偿额为侵权期间因权利被侵害所获得的合理利润及其他认为合理费用。虽然《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，可以参考专利法第10条的规定但商业秘密权利人所面临的损失应当具体包括权利人研究开发商业秘密所投入的资金、权利人在侵权期间的利润损失、商业秘密潜在的价值、诉讼费用等前面说的赔偿额远远高于权利人得到的补偿性赔偿额无疑“赢了官司赔了钱”。没有规定对故意、恶意侵权行为的惩罚性赔偿制度是反不正当竞争法不足。

三、完善反不正当竞争法保护企业商业秘密机制的几点思考

通过分析反不正当竞争法在实施过程中出现调整范围狭窄、行政机关权责不一致、禁令制度不完善及惩罚力度较轻等问题在借鉴国外经验的基础上结合我国现状提出完善机制。

（一） 调整范围适当放宽

1. 调整主体适当扩大

美国《统一商业秘密法》对侵犯商业秘密主体的规范相当宽泛在商业秘密的定义中将“人”解释为自然人、法人、其他组织。们国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定修正》中的第条规定商业秘密权利人是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。言外之意就是说侵犯商业秘密的主体是自然人、法人、其他组织,并没有把经营以外的人侵害商业秘密排除在外这比反不正当竞争法把“经营者”规定为具体的参与经营的人更能体现对商业秘密的保护。因此,我们可以考虑,把反不正当竞争法调整的主体扩大到任何公民、法人、经济组织、政府机构和社会团体等一切行为主体。

2. 调整内容具有一般性条款

针对反不正当竞争法中列举的种不正当竞争行为,只能适应调整当时市场经济的需求面对世纪千变万化的不正当竞争行为,则显得微乎其微因此我们应该以目前不正当竞争行为及潜在的不正当竞争行为为基础列举不正当竞争行为类型,并且规定一般性条款,一般胜条款只是在缺乏具体的法律规则或者填补漏洞的情况下才可以直接使用,一般性条款给了法官一定的自由裁量权,如果允许法官直接运用会增加法律的不确定性,故使用一般性条款应有严格的条件限制这样才能适应保护商业秘密的需求,确保商业秘密被侵犯时有法可依。

（二） 增加政府的保密义务

很多国家和地区通过规范反不正当竞争法,制定措施保护商业秘密在有关行政机关“控制”下的商业秘密通过不正当途径被侵犯后依法追究管理商业秘密行政机关、及其相关执法人员的责任。如我国台湾地区年颁布的“经营秘密法”第条对此做了详细的规定,同时丁协议也专门对向行政主管部门提交的医用或农用化工产品相关数据的保护做了规定。我国也应该履行国际义务,弥补此项立法空白与如协议接轨,明确规定管理商业秘密的行政机关及其工作人员在执法过程中要保护商业秘密不得泄露商业秘密,如果违反相关规定始权利人造成损失的依法追究其法律责任。

（三） 引入惩罚性赔偿制度

在商业秘密立法上很多国家和地区采用补偿性赔偿和惩罚性赔偿同时使用制度。如美国《统一商业秘密法》第条第款规定侵权人如果故意、恶意侵犯他人商业秘密,法院可以根据实际情况,判处不超过两倍的附加罚款。相比我国仍然采用补偿性赔偿制度,过于强调填平功能对于故意、恶意有计划地侵犯商业秘密的行为,即使权利人追究侵权或者违约责任侵权人还是可以从中获取一定利益起不到保护、震慑作用。故为补充补偿性赔偿的缺陷,提高对权利人的保护力度打击不正当竞争行为我国在完善反不正当竞争法时可以参考美国关于惩罚性赔偿制度的做法同时惩罚性赔偿制度对其他企业和个人也有遏制、震慑作用,一定程度上减少侵权案件的发生。由于惩罚性赔偿制度惩罚力度较大对使用标准要有严格的限制,匕如只有故意、恶意侵权案件且被害人申请才能启动使用。