侵犯商业秘密罪属于经济犯罪作为刑事犯罪的一种特殊表现形式，广东长昊律师事务所经过多年的办理侵犯商业秘密罪的案件经验，在把握侵犯商业秘密罪构成的法定性的时候，就应当从以下两个方面来考察：首先就要弄清该行为是否触犯了某一方面的经济法规禁止性规定；其二需要进一步确认该行为是否为刑事立法所禁止。

关键词：商业秘密、商业秘密保护、商业秘密司法保护

一、商业秘密保护的立法形式

从立法形式来说，各个国家和地区对商业秘密的立法主要有以下几种：

1.通过民法典或者侵权行为法、合同法进行保护。

法国、意大利等法国法系的国家主要通过民法典对商业秘密进行保护。德国、日本等大陆法系国家在制定反不正当竞争法之前，我国台湾地区在1992年“公平交易法”施行前，也是通过民法典中有关侵权行为和合同法的规定实现对商业秘密的法律保护。

在大陆法系国家，侵权行为法属于民法典的组成部分。英美法系与此不同，其不存在法典化的民法典，侵权行为法自成体系。美国法律学会1939年出版的《侵权行为法第一次重述》中就对商业秘密的保护作出了规定,虽然该法律性文献是在判例法的基础上整理而成，本身并非法典，但在实践中却为法院广泛援引,具有事实上的拘束力，而且其本身也是统一立法的尝试。

2.通过反不正当竞争法进行保护。

侵犯商业秘密的行为，其最终目的是通过损害竞争对手的利益进行不正当竞争，保护商业秘密也是为了维护竞争秩序，因此，将商业秘密的保护纳人反不正当竞争法范围成为许多国家或者地区的选择。如，德国、日本和我国均是通过反不正当竞争法来保护商业秘密，我国台湾地区在制定“营业秘密法”之前，主要是通过“公平交易法”实现对商业秘密的保护。

3.通过专门立法进行保护。
我国台湾地区于1996年通过并正式实施了“营业秘密法”，完善了商业秘密的法律保护。此外，美国统一州法全国委员会于1979年批准《统一商业秘密法》，该法为示范法,只有为各州采用,才具有法律效力，至1998年共有41个州以立法形式修改并采用了该法。加拿大制定了《统一商业秘密法（草案）》，英国国会法律委员会也提出了《关于违反保密义务的法律草案》。

4.通过刑法进行保护。

很多国家将严重侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。美国国会1996年通过《反经济间谍法》，以联邦统一刑事立法的形式加强对商业秘密的保护。德国则在《反不正当竞争法》中规定了侵犯商业秘密犯罪的行为和相应的刑事责任。其他很多国家或者地区则在刑法中规定了侵犯商业秘密犯罪,如我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪。
二、商业秘密司法保护实务
1.关于侵犯商业秘密的行为

《侵权行为法第一次重述》第757条“披露或使用他人商业秘密的法律责任 般原则”规定:“未经许可，有下列泄露或者使用他人的商业秘密之一的，应当承担责任:（1）以不正当手段取得商业秘密的；（2）违反信赖义务，泄露或者使用他人的商业秘密的；（3）明知商业秘密的存在以及第三人是以不正当手段或违反义务获取该商业秘密，而从第三人处获取商业秘密;（4）获取商业秘密后，知道其为商业秘密以及他人的泄露行为,而将错就错的。

《统一商业秘密法》进一步对侵犯商业秘密行为进行了规定。《反不正当竞争法重述》在与《统一商业秘密法》调整商业秘密的规则意图保持一致的基础上，在第40条规定了承担责任的侵占他人商业秘密行为，即“（1）行为人知道或有理由应该知道该信息属他人商业秘密，仍以第43条规定的不正当手段获取该信息;（2）行为人未经他人同意，使用或披露他人商业秘密，且使用或披露时:行为人知道或有理由应该知道该信息为他人商业秘密，同时根据第41条规定，行为人在过去获得他人商业秘密时，他人承担了保密义务的;b行为人知道或有理由应该知道该信息为他人商业秘密，同时行为人过去是以第43条规定的不正当手段获取的;c行为人知道或有理由应该知道该信息为他人商业秘密，同时行为人过去对该商业秘密的获得,是取自于或经过了以违反第43条规定的不正当手段获取该商业秘密的第三人的，或是取自于或经过了违反第41条规定的保密义务披露该商业秘密的第三人的;d行为人知道或有理由应该知道该信息为商业秘密，同时行为人过去是因意外或失误获得的,他人未采取合理保密措施导致行为人获得的除外。”该重述第43条规定:“获取他人商业秘密的不正当手段包括:盗窃、诈骗、未经许可截收通讯、引诱他人泄密或故意参加违反保密义务行为,以及其他手段其本身违法、或在案件特定情势下构成违法。自主开发、分析公开渠道获得的产品或信息，不构成不正当获取手段。”

《统一商业秘密法》规定的应承担责任的侵占他人商业秘密行为，概括起来，是针对不同条件下的获取、披露和使用他人商业秘密行为，无论何种条件，均要求行为人知道或者有理由知道该信息为他人商业秘密。根据该规定，不正当获取商业秘密本身也构成侵权，因为为获取商业秘密而故意采取不正当手段,其本身就表明商业秘密有被使用和披露的危险。与《侵权行为法第一次重述》仅要求违法使用或披露他人商业秘密者承担责任相比,上述规定对商业秘密权利人的保护显然更为全面。

3.关于商业秘密的救济手段或者侵犯商业秘密的法律责任

《侵权行为法第一次重述》条评论部分明确了侵犯商业秘密的救济，即，商业秘密权利人“有权要求适合具体情势的单一或多种救济。其可获得对过去损害的赔偿，或取得禁令以预防因未来披露或不利使用造成的损害，或得到以违法者利润计算的赔偿，或使违法者交出包含秘密的有形物品如设计、图纸等，以便销毁。”《统一商业秘密法》在上述救济措施之外，其第4条还规定:“如果（1）侵占的指控出于恶意,（2）提出取消禁令请求或拒绝执行禁令出于恶意，或（3）存在故意或恶意侵占，法院可责令向胜诉一方支付其律师费用。”根据评论,这里的律师费用是指合理的律师费。同时,《统一商业秘密法》还规定，如果存在故意或恶意侵占，可责令被告支付二倍的附加赔偿。《反不正当竞争法重述》进一步发展了关于禁令、赔偿的规则，如其第45条规定，“因侵占他人商业秘密而承担责任的，应对侵占给他人造成的经济损失，或对侵占为自己带来的经济收人，以其中较大者决定赔偿数额,但根据本条第2款赔偿为不适当的除外。”为防止商业秘密因诉讼程序而泄露，《统一商业秘密法》还对秘密的保全作出了规定，该法规定:“依本法在诉讼期间，法院应对争议的商业秘密采取合理的保杏措施，其中包括在质证程序中发布保密裁定，举行秘密听证会，密封诉讼记录,以及裁定未经法院事先许可任何诉讼有关人均不得披露争议的商业秘密。”此外，《反经济间谋法》还对侵犯商业秘密的刑事责任作出了规定。