侵犯商业秘密罪保护大数据商业秘密的制度构想

一、我国部分典型大数据案例的司法倾向

（一）大数据的法律属性尚未定论

作为互联网企业的大数据商业秘密，传统的商业秘密是由企业内部通过其自身的努力，形成具有较大经济价值的信息，但是在大数据背景下，从外界获取的数据和信息甚至是涉及到公民个人隐私的信息，而在TRIPS协议中，将商业秘密界定为“未公开的信息”，大数据的商业秘密完全突破了传统商业秘密不为人知悉的属性。“淘宝诉美景不正当竞争案”是大数据产品第一案，此案最大的问题是大数据产品的法律属性定性问题。司法实践给予数据产品研发者何种权益已是十分迫切。《民法总则》第127条明确规定：“法律对数据、网络虚拟财产保护有规定的，依照其规定”，这一法规明确表明“数据”和“虚拟财产”被正式地纳入到我国民法保护的范围之内。但在民法领域和其他部门法领域，对大数据定义及大数据的法律属性，我国还没有形成统一的学术理论和立法定论。

（二）不正当行为的定性问题

2016年，法院在新浪微博诉脉脉的不正当竞争一案中明确了如果将技术作为不正当竞争的手段或工具时，该行为具有可罚性。大数据时代背景下，技术创新与技术进步应当成为公平竞争的工具，但不能用于干涉、破坏他人正当的商业模式，不正当攫取自身竞争优势的手段。如果说某一劳动成果不被法律尊重和保护时，被他人未经许可使用或利用，在法律上不能认定为法律意义上的“搭便车”和“不劳而获”，就会导致经济发展的疲软。尤其是随着大数据技术和互联网产业的发展，在大数据背景下，信息的经济价值越来越重要，为此越来越多的企业投入大量的资金技术发展大数据去收集、整理和挖掘相关的市场信息，如果放任允许其他企业任意地利用他人花费巨资和精力而获得的劳动成果，是有损健康竞争机制的，其不利于经济持续发展、诚实经营及产业创新。

二、保护大数据商业秘密的制度构想

（一）将大数据的保护纳入商业秘密的保护范围

从属性而言，大数据型的商业秘密是一种通过一系列的脑力劳动和技术劳动而产生的无形成果，并具有一定社会经济价值的智力成果和无体性，将“数据”纳入知识产权法律制度中的商业秘密作为调整数据财产权为核心的法律关系具有一定的合理性。虽然商业秘密是能够对抗一切人侵害的绝对权刑，但是大数据时代背景下的商业秘密，完全可以通过大数据技术反向合法的获取竞争对手的商业秘密，直接架空了相关商业秘密法对于大数据的保护。

（二）借鉴美国相关法律制度

西方国家中，对于商业秘密保护最为周全的要数美国。在美国的商业秘密侵权案件救济路径通常有两种，即损害赔偿与颁布禁令。在大数据的时代背景下，我国可以学习和参照美国的相关做法。禁令救济的含义是在企业商业秘密被侵犯后，相关的权利人可向有管辖权的法院申请签发即刻停止损害的禁令，以此禁止相关商业秘密被侵权行为人使用或披露。假如一家企业大数据产品被泄露或被侵权，能够马上获得法院禁止令，它就可以有效阻碍大数据产品在市场上的流通，以达到防止损害扩大的目的。

同时将损害赔偿标准细化，规定惩罚性赔偿制度。我国对商业秘密的保护必须有独立的计算侵犯商业秘密案件损害赔偿的制度并规定惩罚性赔偿。随着大数据产品的市场化，商业秘密的价值必然也会市场化，为赔偿数额提供相应的依据。赔偿计算方式一般按照实际损失、不当得利、许可付费损失的顺序来计算；而如果是故意、恶意地侵害商业秘密的，法院便可直接判决以赔偿金来赔偿权利人的相应损失。

（三）完善大数据商业秘密事前保护制度

1.赋予企业大数据制作者有限的权利

大数据的保护应该落实到事前保护，尤其是在交易环节中的立法保护。互联网企业所积累的大数据往往储存在云服务中，注重在云服务企业与其他企业之间的服务合同关系的立法，充分考虑到大数据的特点，在合同中侧重强调保密义务，着重关注解约后删除义务及责任义务。在相关合同法中，重点突出对大数据的保护级别和保护类型，合约到期的善后方案，若发生违约情况，双方应各自承担的责任和赔偿性违约性惩罚。参考美国的禁令保护，加强我国对大数据背景下的商业秘密保护。如果在大数据的交易过程中，有受到侵犯或将可能受到侵犯的情况，应当允许相应的权利人申请禁令。在大数据时代，大数据是以大量的数据的构成，可以为权利人设立大数据删除权，以防止大数据被泄露后，以此来阻止大数据的继续传播减少损失。

（三）制定统一的商业秘密保护法

目前对于大数据背景下的商业秘密保护主要依赖于《反不正当竞争法》《民法总则》以及《合同法》等法律规范。在互联网络技术、云技术飞速发展的推动下，以及大数据应用的普及，现有法律被冲击的七零八落逐渐落后于社会发展。为维护大数据的商业秘密权，需要将现有单行法律法规进行整合，加紧对大数据法律属性的定性，探讨将大数据背景下的商业秘密设立为商业秘密的下位权，增加新的大数据交易立法保护形成较为统一的大数据商业秘密法。

广东长昊律师事务所邱戈龙建议可以按以下框架来构建：第一部分阐明商业秘密法的商业秘密的立法目的、基本原则和定义。第二部分，商业秘密权利的构成要素，即权利的主客体及内容。最为重要的是在大数据时代背景下，应该尽最大的可能和限度扩大商业机密的范围，将大数据的保护纳入到商业秘密的保护中。新增加的重点内容应该包括大数据商业秘密权的归属，大数据商业秘密权的行使和商业秘密保护。在复杂的网络环境，大数据信息可能存在较大的重叠会存在多个权利持有者的同时存在的现象；行使权利应尽可能满足其权利的实现，关键是大数据商业秘密交易，甚至包括删除商业秘密的权利；商业秘密保护的例外包括“开放和诚实”的逆向工程，善意第三方的情况，为公共利益披露大数据商业秘密等等。还有商业秘密权相应的救济措施，其首先应该包括侵害商业秘密行为的界定，相应的损害救济补偿措施和相应的补偿标准等。第三部分，其他规定如生效时间等方面的问题。