摘要：侵犯商业秘密作为企业无形的资产是企业创新的代表。我国虽然在2017年对于商业秘密相关法律进行过修改，但仍没有解决相关遗留问题。本文从加快制定商业秘密保护专门法、职工应成为侵犯商业秘密的主体、完善商业秘密的侵权救济程序角度分析了我国商业秘密保护的法律问题并提供了建议。

关键词：侵犯商业秘密，反不正当竞争法，保护

        我们认为在适用何种责任问题上，不仅要考虑该行为更加符合哪种责任的构成要件，还要考虑我们所要保护的法律利益。首先我们要探究泄露和不正当使用侵犯商业秘密究竟更加符合哪种民事责任的构成要件，即更加符合过失责任的构成要件呢还是侵权责任的构成要件?所谓过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则和法律规定的义务致使另一方信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。商业秘密对于企业来说作为一种保护期限长于专利权、著作权的知识产权，具有重要的商业价值。如果企业的侵犯商业秘密被其他企业或个人非法获取并利用，这将对企业造成无法挽回的损失。因此，广东长昊律师事务所邱戈龙希望能通过研究我国侵犯商业秘密保护法律问题，继而提出相应的完善建议，以此为企业的商业秘密保护提供一些思路。

一、我国商业秘密法律保护现状 

        我国关于商业秘密保护的法律规定主要集中在《反不正当竞争法》，该法于2017年11月4日修订，2018年1月1日开始实施。在内容上与修订前相比，修订后的《反不正当竞争法》将商业秘密保护条款规定在第九条，并将原第十条第一款“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”中的“利诱”删除，增加了“贿赂、欺诈”；将第四款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”中的获取对象扩大明确化，包括商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人；对于第五款商业秘密的概念进行了完善，将“经济利益”改为“商业价值”；在第二十一条将原先第二十五条侵犯商业秘密的罚款数额加大，“处十万元以上五十万以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款”。 

        诚然，此次修订是反不正当竞争法实施24年后的首次修改，对于近年市场竞争中出现的新情况新问题作了调整和回应，适应了经济发展的需要。但对于其中商业秘密保护条款来说，此次修订虽做了一定的改动，却依旧不能解决实践中出现的些许多问题。
我国商业秘密保护法律问题浅析

1.没有独立保护商业秘密的专门法 

        我国商业秘密保护所涉及的法律分散，未能统一。在我国，商业秘密保护主要依据《反不正当竞争法》，其他法律例如《刑法》、《民事诉讼法》虽然也有相关规定，但是碎片式的规定容易造成法律冲突，且在实际操作中法官不容易掌控法律适用的标准。另外，尽管多部法律都有关于商业秘密保护的规定，但是仍旧不能涵盖商业秘密保护的方方面面，使得保护商业秘密的法律规定的某一环节出现空白，商业秘密不能得到全面有效保护。

2.职工未能成为侵犯商业秘密的主体 

        修改前的《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的主体限定为经营者，但是国家工商总局在1998年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修正）》已将职工增列为侵犯商业秘密的主体。修改后的《反不正当竞争法》却将“修订草案送审稿”中职工作为侵权主体的规定删除，不禁令人费解。 

        众所周知，在众多侵犯商业秘密的案件中，职工作为侵犯商业秘密主体的案件大量存在。新法未将职工规定为侵权主体将导致如下情况：某职工携带商业秘密跳槽到某公司，依旧作为职工而非经营者，此时，前公司如何维权？依照修改后的《反不正当竞争法》，对于职工侵犯商业秘密的情况，可按照一般侵权行为进行处理。但是并不是所有职工侵犯商业秘密的行为都可以按照一般侵权行为来处理。职工侵犯商业秘密的行为可能存在着三种不同的法律性质：不正当竞争行为、一般民事侵权行为、违约行为。所以，法律不能忽视职工侵犯商业秘密中的不正当竞争行为。

3.研究侵犯商业秘密形态的必要性 

        对商业秘密的侵犯可以在任何场合存在，从商业秘密持有者与侵害商业秘密者之间的关系看，除了双方没有任何关系，但侵害者通过不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫等侵害商业秘密情形外，侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中，其中在雇佣关系中是最容易发生侵害商业秘密行为的，由于在雇佣关系等过程中侵犯商业秘密有专门的经济法和商法予以规制，所以我们着重探究在合同关系中侵犯商业秘密的形态，更准确的说是在缔约过程中侵犯商业秘密的形态。在缔约阶段，由于权利人履行其诚实信用义务，将本不应该由缔约对方知道的一些商业秘密公布于对方，使其知晓以促成缔约，但是可能由于种种原因，双方最后不一定能够缔约成功，而在缔约过程中知晓权利人商业秘密的人可能泄露或不正当的使用该秘密，如何确定在缔约过程中知晓权利人商业秘密的人将其泄露或不正当使用的责任形式是十分重要的。

4.完善我国商业秘密保护的法律建议 

        从以上我国商业秘密保护法律问题可以看出，在我国，商业秘密保护还远远不够，现在的立法现状在企业技术保护、创新保护方面还有待于加强，我国商业秘密保护的法律环境亟待完善。 

        加快制定专门的商业秘密保护法就商业秘密的立法模式来说，有的学者主张在现有的法律基础上进行修改，有的学者主张进行专门立法。在我国，从2017年修正案可以看出采用了第一种立法模式，但是，修正案并未解决很多遗留问题，且多部法律之间的协调和统一很难实现，因此，笔者仍建议制定专门的商业秘密保护法。国际上，欧盟在2016年4月14日通过了《商业秘密保护指令》，美国在2016年5月11日通过了《2016商业秘密保护法案》，这可以看出商业秘密保护专门立法已是国际趋势，并且有利于法律体系的完整性。 

        职工应成为侵犯商业秘密的主体。由于职工与企业的关联关系，职工侵犯商业秘密的案件多发，占侵犯商业秘密案件的大多数，如果不将职工纳入侵犯商业秘密的主体，显然是《反不正当竞争法》的遗憾。当职工成为侵犯商业秘密的主体与经营者共同侵权时，应明确规定职工承担连带责任，并以过错大小确定承担连带责任的数额范围，以有效遏制职工的侵权行为。 

        1.科学分配商业秘密侵权诉讼中的举证责任针。对商业秘密侵权诉讼中原告举证难的问题，目前学界有两种观点：一种观点认为在商业秘密侵权诉讼中应采用过错推定原则，举证证明责任由被告承担，否则推定被告有过错。另一种观点认为举证证明责任仍在原告，但是原告只要能够提供一些基本事实、基本关联即可。如果被告对此有疑问，就应当举出相反证据证明。笔者认同第二种观点，在当前我国商业秘密保护环境下，由原告证明基本事实明显缓和很多，且一定程度上能够防止商业秘密保护案件的滥诉，给予企业恰当的过渡期。 

        2.将诉前禁令及证据保全措施拓展到刑事领域。在我国现有的“先刑后民”的审判模式下，通过法院采取诉前禁令措施制止商业秘密侵权行为的继续和通过诉前证据保全措施发现和固定商业秘密的侵权证据目前仅适用于民事领域。从保护被侵权人角度而言，司法机关能够提供及时有效的司法救济显得尤为重要，特别是商业秘密有着极强的秘密性和时效性，如果在刑事领域也能拥有这样的配套措施，将有利于企业积极司法维权，构建公平有序的市场竞争环境。 

        总结：我国刑法明确，侵犯商业秘密行为包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。