《刑法》第219条规定的侵犯商业秘密罪的行为方式中使用了“不正当手段”一词，广东长昊律师事务所认为侵犯商业秘密罪是法定犯，不是自然犯，对违背商业道德的行为可予以民事或行政制裁而不必上升到刑事高度。另外，广东长昊律师事务所侵犯商业秘密罪辩护律师指出离职员工利用自己的记忆功能事实侵犯商业秘密罪的行为同样可以构成侵犯商业秘密罪，因为为行人的“头脑”只是商业秘密的载体而已，商业秘密仍然归权利人所有。
关键词：商业秘密、侵犯商业秘密、商业秘密泄露
1侵犯软件商业秘密行为的认定
虽然 (反不正当竞争法) 、 (合同法)等与《民法通则》相互补充 , 直接为商业秘密的保护提供了法律依据 , 但在实务中 , 认定一项获取或利用软件技术的竞争是否为侵犯他人软件商业秘密的不正当竞争 . 仍然是很困难的 , 这主要由软件商业秘密的特点决定的 :
(l) 软件商业秘密主要靠保密而不是依赖法律来维持其价值 , 因此 , 尽管它也是一种专用权 , 但受法律保护的强比专利权和商标权要小得多 。
(2 ) 软件商业秘密的范围广泛 , 无明确界线 , 既可以是技术信息 , 也可以是经营信息 ; 既是可以是成熟的技术方案 , 也可以是阶段性的成果。 其价值的大小决定了保密程度的高低。
(3 ) 软件商业秘密没有绝对的排它性，它不能阻止正当的竞争。
因此 , 要认定一项获取或利用软件技术的竞争行为是否属于侵犯他人软件商业秘密的不正当竞争行为 , 可以从下面几方面考虑:
首先 , 要判断该软件的技术信息是否具备商业秘密的新颖性 、保密性 、价值性和竞争性 , 能否成为商业秘密。
其次 , 被诉侵权人能否举出充分的证据 , 以证明他获取或利用该项软件技术有法律上的正当的 、合法的 、善意的根据。
第三 , 被诉侵权人的侵权行为是故意还是过失。 根据我国的《反不正当竞争法》 的规定 , 下列行为不属于侵犯商业秘密的侵权行为:
(l ) 该秘密是他人独立研究而形成的相同或相近的软件商业秘密 。 在商业秘密中 , 只要是他人独立开发的 , 即使形成相同的商业秘密 , 他也是该商业秘密的所有人 , 享有所有权 , 不构成对他人技术秘密的侵犯 。
(2) 由于软件商业秘密所有人的疏忽而善意取得的商业秘密 。 例如在公共场所 , 软件商业秘密所有人随便谈论该软件的技术信息 , 他人随便听到后 , 没有理由意识到这属 于商业秘密 , 要负保密贵任。无论是他人自己利用该软件商业秘密 , 还是告诉第三者 , 都不构成对秘密所有人的侵犯 。
(3) 是从软件商业秘密其他权利所有人那里取得转让和实施许可 。
（4)分析公开资料而获得软件的商业秘密。 若他人根据公有知识 , 对已公开发表的论文、展示的产品或信息进行分析 、研究而获得该软件商业秘密 , 不承担侵权责任。
2.软件公司人员流动中商业秘密的泄露与保护
目前 , 因人员流动引发的产权纠纷是计算机界的“ 多发案件 ”。由于软件商品的特殊性 , 开发人员即使不带走源程序也能开发出功能相同或相似的软件产品。在我国有关法律法规还不完善的情况下 , 软件行业技术人员跳槽现象频繁 , 计算机软件开发途中夭折、 质量不稳定 、当事人对簿公堂的现象时有发生 。计算机公司与其雇员之间的关系成为法律保护商业秘密的难题 。一方面计算机公司认为雇员在职期间接触了有关软件的秘密 , 受到了相应的业务培训并获得了报酬 , 就应维护公司利益 , 保守秘密; 另一方面 , 雇员认为 , 自己为开发软件付出了劳动 , 为了生存的需要有权处理这些成果。 由于雇员任职的流动性很大 , 因此法律保护软件的商业秘密必须平衡雇主与雇员之间的利益关系 。 而我国的《反不正当竞争法》对此并未作详细的规定 。
在国外 , 雇佣双方可以签订相应的合同 , 如可规定受雇方离职后一年内不能从事相同的工作 , 雇佣方则应付给一定的补偿 。有一种“ 竞业避止” 的合同条款 , 即雇员在离开期间或离职之后不得从事有规定的与雇主竞争的行为。其内容包括 : 在职期间不得在竞争企业兼任职务 、不得自行组织公司与雇主竞争、不得抢夺雇主的客户; 离职后不得引诱其他雇员离职 、在特定时间和特定的区域内与雇主展开业务竞争或受雇于竞争公司; 如果竞业避止义务影响和损害离职者再就业以及生活水平 , 雇主必须给予适当的补偿。根据计算机软件的特点 . 国外又有特殊的规定 。如在德国 , 对于计算机软件案件 , 劳动关系的终止并不改变用益权向雇主的授予 ; 在没有约定的时候 , 特别适用这一点。根据德国著作权法第69条 , 雇员在发行任务或根据雇主的指令创作计算机程序时 , 如果没有其他约定 , 只有雇主有权行使该计算机软件一切财产权限。设计者亦被排除在外 。
根据我国的情况 , 我们认为如果公司认为其正在开发的产品是有竞争性的 , 可以在签定劳动合同时明确此方面的权利与义务 , 同时公司也应给予雇员相应的报酬 , 这样离职后 , 如果原雇佣合同中约定了保密条款 , 雇员仍承但保密责任 , 如果原雇佣合同中没有保密条款的约束 , 则雇员可以为自己生存的需要处理有关软件技术信息 , 正当的技术交流应当予以保护。
