一、公司决议不成立与无效在法律效果上的无差别性
        公司决议不成立的主张者主要以法律行为理论作为理论基础，认为法律行为的成立与生效的区分在公司决议上也应贯彻。这就涉及一个法律行为理论中的基础性问题：从法律行为成立与生效的区分中能否推出公司决议不成立与无效的区分。 
        目前通说都认可必须区分法律行为的成立与生效，区分的实益主要有以下几个方面：其一，可以对那些已经成立但是尚未确定生效的法律行为的效力状态作出准确描述，并为其提供制度空间。其二，成立要件是行为人积极地践行其意思自治，而生效要件往往体现为禁令，以效力瑕疵或者效力阻却事由的方式发生作用，是对行为人意思自治的限制。其三，成立但尚未生效的法律行为尽管无法发生当事人意图发生的法律效果，但是法律行为自成立时就具备了一定的拘束力，当事人不得任意变更与解除。其四，主张存在有效法律行为的一方应就法律行为的成立要件所涉及的要件事实负担证明责任，而否定法律行为效力的相对方则对法律行为的生效要件所涉及的要件事实承担证明责任。其五，在传统的合同法理论下，标的的确定、可能、适法是合同的生效要件。合同成立时间作为划分自始不能与嗣后不能的标准，进而自始不能构成合同的无效 事由，而嗣后不能则发生合同解除、风险负担或者违约责任等法律后果。 
        区分法律行为的成立与生效具备上述多种实益，但这并不意味着法律行为不成立与无效在法律上也必须作明确区分。就法律效果而言，法律行为不成立与无效都是对法律行为效力最彻底的否定，二者均不按照法律行为的内容发生效力，在法律效果的意义上区分二者，并无必要。
我国学理上强调，无效的法律行为只是不发生当事人意图的法律行为，但是仍能发生法律行为外的效果，即法律行为无效后清算关系上的缔约过失责任、不当得利返还等法律效果。但是此种法律效果并非法律行为无效所独有，法律行为不成立时也可能有缔约过失、不当得利返还等法律效果。还有学者从无效法律行为可以转换而不成立的法律行为无法转换的角度论证法律行为不成立与无效之间的区别。但无效法律行为的转换只是部分无效法律行为所具有的法律效果，不足以论证无效与不成立之间的区别。综上，不成立与无效在法律效果上并无区别，区分二者既无必要也无实益。 
        二、比较法上的公司决议不成立的借鉴意义 
        现行《日本公司法》第830条确立了股东大会决议效力瑕疵形态的三分法，其中第1款明确规定了股东大会决议不存在之诉。其主要目的在于解决内容瑕疵与程序瑕疵二分法所固有的弊端，以处理严重的程序瑕疵问题。但切不可高估公司决议不存在在日本法上的意义。日本法上的公司决议不存在很难说有坚实的理论基础，股东大会决议的不成立并非基于法律行为要件理论而来。证据在于，公司决议不存在在日本法上针对的是股份公司的股东大会决议，并不是所有公司决议共享的效力瑕疵形态。日本法上董事会决议的效力瑕疵形态就只有无效一种。 
        我国台湾地区的“立法”与日本法不同的是，对于股份有限公司股东会决议不成立，学理上是通过法律行为的要件理论来构建并论证其正当性的。但也不可高估公司决议不成立在我国台湾地区的理论与实践意义。法律行为理论并不能为公司决议不成立提供独立存在的必要性论证。更重要的是所谓对公司决议不成立的讨论基本上局限于股份公司的股东会决议。在董事会决议效力瑕疵分类上，学理与实务通说都是采瑕疵决议无效一元论，并不区分无效与成立。 
        德国法中目前的通说并不认可公司决议不成立作为独立的效力瑕疵形态。通常学理与实务在表象决议与非决议这两个概念之下讨论与我国法上公司决议不成立所对应的情形。事实上，从联邦最高法院的判例来看，认为表见决议这一概念有独立意义的案例屈指可数，而且在1968年的案例以后，再也没有关于认可表见决议不成立的判决出现。学理上，已经有越来越多的学者认为表见决议与非决议没什么用处，只是现象学层面的描述，在决议瑕疵法上并无实益。 
        总体上看，所谓公司决议不成立在比较法上只是适用空间十分有限的漏洞填补方案。我国引入公司决议不成立显然过分高估了公司决议不成立在比较法上的重要性。 
        三、公司决议不成立引发的额外成本 
        （一）实体法层面的额外成本：公司决议成立要件的无休止争论 
        不论是学理还是《公司法解释四》都要付出额外的成本去界定公司决议的成立要件是什么，而这一成本在二分法之下是不存在的。《公司法解释四》第5条采取了反面列举各种决议不成立的具体情形的界定方式。这不符合理论界对法律行为成立要件的界定方式，通常学者都是积极正面地罗列法律行为成立所需满足的各要件。其背后的原理在于：法律行为要在法律上获得效力，行为人必须作出最低限度意义上的积极行为，其中最重要的就是作出意思表示。因此，学者基本上都是以正面界定的方式列举法律行为的成立要件的。 
        就目前学理的讨论状况来看，几乎不可能就公司决议的成立要件达成共识，理由在于：公司决议的整个过程构成复杂，涉及多个程序环节，不同学者对每个环节的重要性存在不同认识，这就必然会导致对公司决议的成立要件持不同观点。如果继续维持公司决议效力瑕疵形态的三分法，那么关于公司决议成立要件的讨论，势必将无休止地延续下去。 
        最高人民法院对公司决议的成立要件是什么也不确定。《公司法解释四》第5条第5项规定了一个兜底条款，即“导致决议不成立的其他情形”。这意味着，在最高人民 法院看来，公司决议不成立的具体情形是开放的，公司决议的成立要件是不确定的、可变的。在这一兜底条款的影响下，未来对于公司决议的成立要件更不可能达成共识，因为该项包容力太强，这可能使得公司决议的成立要件变成一个“任人打扮的小姑娘”。 
        （二）程序法层面的额外成本：程序法理障碍与新的诉讼难题 
        不成立作为独立的公司决议效力瑕疵形态延伸至程序法，就会形成独立的公司决议不成立之诉。据目前的通说，在民事诉讼法上，确认之诉确认的对象只能是法律关系或者权利，单纯的事实不能作为确认对象。而《公司法解释四》引入公司决议不成立之诉，不论是确认决议成立还是成立，本质上都是对事实的确认。这显然违背了民事诉讼法的基本法理。 
        公司决议不成立之诉的引入还引发了诸多原本不存在的诉讼法难题。在公司决议无效之诉与撤销之诉二分的背景下，二者并不会发生直接的矛盾与冲突，在程序法上基本能保持泾渭分明。但是引入同为确认之诉的公司决议不成立之诉后，就会引发一系列新问题。例如，两者都没有时间上的限制，很可能会先后提起，极易引发重复诉讼，此时，这两种诉讼的标的是否一致，值得研究。两种确认之诉判决的既判力范围如何划定，不成立的公司决议被确认无效可否申请再审，也是实践与理论中的难点。而这些新问题都是原本二分法下没有的。 
        四、总结 
        总体而言，学理与《公司法解释四》引入公司决议不成立很难说是一次成功的尝试。理由在于：其一，法律行为理论根本无法为公司决议不成立提供理论支撑。就法律效果而言，无效与不成立并无区分之必要。其二，公司决议不成立的比较法依据也十分薄弱。其三，公司决议不成立的引入还额外地引发了诸多新问题。因此，应回归《公司法》第22条确立的二分法，统一以无效处理有内容瑕疵与严重程序瑕疵的公司决议。将《公司法》第22条第2款作目的性限缩，将严重的程序瑕疵排除在其适用范围之外，并通过类推适用的方式以《公司法》第22条第1款作为处理存在严重程序瑕疵公司决议的规范依据，正是对法解释论原理中的漏洞填补方法的具体应用。 
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