【摘要】商业秘密的保护正在成为知识产权制度的第四大支柱。考察各国商业秘密保护模式和法理基础，结合中国自身的国情，恰当地扩大商业秘密保护客体的范围和完善中国的商业秘密保护立法成为必然。在面临商业秘密与专利保护的模式选择上，应当进行自身的SWOT经济模型分析，同时了解商业秘密与专利保护的异同、利弊，作出理性选择。
【关键词】商业秘密；专利权
一、商业秘密保护的法理基础
对商业秘密的保护经历了从英、美两国向欧洲大陆再向全球辐射的进程，其中不乏曲折，但其必然性势不可当，目前，商业秘密的保护已经成为全球性的话题，随着《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）的签订，对于“未披露的信息”的保护与著作权、专利权和商标权的保护共同构成了现代知识产权制度的支柱。
（一）英、美及传统欧洲大陆法系国家有关商业秘密保护法理基础的主要学说
关于商业秘密的保护主要有合同义务、信任关系和不当得利、侵占行为与不正当竞争三种学说。具体来说：
第一，合同义务是指不披露为公开的信息往往是在该保密的技术信息所有人与接收利用该秘密的人之间通过合同的形式确定的或者是在有关的雇佣合同、许可协议、买卖合同、委托、代理等合同中通过单独的合同协议或者作为其他合同中的单独条款所确立的一种义务。当然，这种义务也可能是通过在合同条款中的默示所确立的。该学说揭示了披露为公开的信息，违背商业秘密保密义务的通常情形，但是并不适用于所有违背商业秘密保护的情况，比如忽视了在许多情形下，披露商业秘密的人并非基于所有人的意愿，通过非法途径获取了该保密信息的情形。
第二，信任关系为英国司法裁判所普遍接受，是指无论当事人之间是否存在合同关系，只有基于信任关系而取得商业秘密就应当保密。英国和深受其影响的国家立法和实践中也往往是基于对信任关系的保护而对商业秘密进行保护。但是该保护的理论基础依然没有解决非法获知所有人的商业秘密的情形如何保护的问题。
第三，在传统的大陆法国家，侵犯商业秘密是作为不正当竞争行为的，有违于“诚实商业行为”，而在美国，作为侵犯生业秘密同样可以理解为侵占，居于不当得利而加以禁止。因此，侵占理论普遍得到接受。
（二）《巴黎公约》和TRIPS协议的选择
《巴黎公约》和TRIPS协议对商业秘密的保护在财产、合同、信任关系、诚实信用、不当得利、反不正当竞争中进行取舍，最终单列为一种财产权，并且选择了“有违于诚实商业行为”的表述。主要基于合同与信任关系并没有完全概括违反对未披露的信息进行保密的义务的所有情形，并完全概括所有取得该“未披露信息”途径，无论这种途径是合法还是非法的。在美国，基于实用主义的文化背景，不正当竞争行为往往是指假冒行为，而不包括披露商业秘密。因此，选择了在英美法系和大陆法系所普遍接受的侵占作为对商业秘密进行保护的理论基础，将商业秘密作为一种财产，并且这种侵占财产的行为是违背“诚实商业行为”的。
（三）我国商业秘密作为知识产权进行保护的理论基础
我国的学界理论和司法实践对于商业秘密保护的理论基础争议并不大。在我国，商业秘密是作为知识产权进行保护的，这是因为商业秘密具有无形性、义务主体不定性、价值性和与一定的人身属性相关联的特性。具体而言，我国的民法体系具体地将民事权利列为四大类，即人身权、物权、债权和知识产权。因为商业秘密权的义务主体并不具有特定性，在一定程度上是一种对世权，所以不能作为发生在特定主体间的债权债务关系内容的一部分。同时，商业秘密具有无形性，不能作为物权的保护范畴。加之商业秘密能够为所有人带来一定的收益并同所有人的人身密切相关，因此应当属于知识产权范畴。
（四）我国商业秘密保护理论基础的完善
随着社会经济的发展，尤其是顺应加入WTO的趋势，借鉴传统大陆法系的理论基础和英、美等国的司法实践，并结合我国自身的发展现状，对商业秘密的保护不仅仅是法律保护知识产权的诉求，也是为了实现对商业交易市场的有效规制，保护商业秘密应当成为传统文化的诉求和商业伦理的诉求。法律的救济是一种强力的规制和救济，而传统道德中所强调的“不窃取他人财产”、“诚实守信，信守承诺”等信赖利益应当成为我国商业秘密保护理论的有效补充。这也正是英国信任原则的价值，但是无论是信任原则还是传统道德以及商事伦理都不应当成为唯一的原则，而是作为一种法律外的有效补充，形成社会道德压力和约束，从而有利于保护商业秘密的知识产权文化氛围。
1985年国务院颁布了《技术引进合同管理条例》及其实施细则，对专有技术的概念作了界定，《技术合同法》规定了技术秘密，而“商业秘密”作为一个法律用语最早出现于1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》。随后最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第154条指出，商业秘密“主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易关系、购销渠道等当事人不愿意公开的工商业秘密”。1993年的《反不正当竞争法》第10条第3款对商业秘密的概念作了严格规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据1995年国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，技术信息和经营信息包括：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、产销政策、招投标中的标的与标书内容资源情况等信息。由此可见，我国商业秘密的保护范围在不断扩大，由专有技术、技术秘密、工商业秘密发展到商业秘密。但是，商业秘密仅仅包括技术秘密和经营秘密是不合理的。这种定义的逻辑出发点是《反不正当竞争法》的规定，而事实上目前从世界商业秘密的保护发展来看，并结合我国自身的司法实践，商业秘密的范围正在不断地扩大，技术秘密和经营秘密是商业秘密的重要组成部分，而“为公开的信息”是最实质内容，并不拘泥于《反不正当竞争法》所列举的作为不正当竞争行为的情形。我国应当完善对商业秘密的立法，以便为商业秘密保护提供依据，同时要顺应商业秘密范围的扩大趋势和商业秘密保护在全球范围内呈现的由判例向成文法的过度。
二、商业秘密保护与专利保护的比较
尽管各国对商业秘密的保护模式以及定义范围并不相同，但都保护具有实用价值的技术信息。作为技术信息的技术思想有可能成为商业秘密的保护对象，也可能成为专利保护对象，但是在权利的取得上，二者不可得兼。要解决这种保护的冲突，首先要明确商业秘密保护和专利保护的联系与区别。
（一）商业秘密保护与专利保护的统一性
两者保护的都是一种智力劳动成果，即商业秘密保护所有人的技术秘密，这种技术秘密是一种未公开的信息，而专利保护的是发明专利、实用新型专利和外观设计专利，权利人通过创造性的脑力劳动所获取的技术思想，同样是一种技术信息。因此，二者在保护客体上具有重合性。同时，商业秘密与专利保护强调的都是对权利人一定程度上的专有权和支配权的保护，而且这种保护要受到国家和地域的限制。
（二）商业秘密保护与专利保护的差异
1.二者保护权利的取得方式不同。商业秘密权（或者称为对“不公开信息”的所有权）是原始取得，同著作权人自完成之时享有著作权一样，所有人自创造出该技术秘密、享有该技术秘密之时就取得对该技术秘密的所有权，而专利权人必须经过行政部门的授权，而且专利权大多数国家奉行先申请原则，只有先进行申请且得到授权的才能成为权利人。
2.二者的存在方式不同。技术秘密的所有人要想享有商业秘密权，必须保证商业秘密的保密性，即不得使商业秘密成为公知，商业秘密权并不保护公开的信息。但是技术思想的所有人要相取得专利权，必须以公开为前提，无论是早期公开还是授权公开，都会使专利权所保护的技术思想成为一种社会的公知。商业秘密权的存在就在于其客体的秘密性，而专利所保护的技术细想必须是公开的并得到授权的，
3.二者的排他性不同。商业秘密权的排他性体现在禁止第三人利用非法手段获取所有人的商业秘密，禁止具有保密业务的人泄露所有人的商业秘密或者允许他人将自己非法取得的他人商业秘密进行泄露和使用。商业秘密并不能排除他人通过独立的研究取得与自己相同的技术，对于自身研发的技术进行公开或者同样以技术秘密进行实施都是法律所允许的。技术思想一旦成为专利权的客体，在取得专利权的地域范围内就具有绝对的专有权。相同的技术方案之上原则上仅仅存在一个专利权，即使第三人通过独立研发掌握了同样的技术思想也不能成为专利权人，当然也不能对专利进行实施。因此，商业秘密权的排他性是相对的，而专利权在其被授权的范围内的排他性原则上是绝对的。
