从知识产权的视角审视我国商业秘密保护制度
[摘 要] 文章旨在从知识产权的视角通过界定商业秘密权的知识产权性质,以 TRIPS 协议 为参照分析了我国商业秘密保护机制的问题，从商业秘密的特殊的知识产权性质的角度来审视和探讨我国商业秘密的法律保护和制度。
[关键词]商业秘密；商业秘密权；知识产权属性；法律保护
一、商业秘密的基本概念
世界贸易组织 《与贸易有关的知识产权协议》（下称 TRIPS 协议）第七节对于商业秘密 （Un-disclosed information 未披 露信息）的界定是：“只要有关信息符合下列条件，则自然人和法 人应有可能禁止他人未经允许以违背商业行为的方式披露、获取后使用处以其合法控制下的信息：—— —其在下列意义上属于秘密，即其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造和组合，未被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；—— —由于是秘密而具有商业价值；—— —合法控制该信息本人根据情况采取了合理的保密措施。”TRIPS 的规定受美国立法影响较深，其所包括的商业秘密构成三要件与美国《统一商业秘密法》如出一辙。我国《反不正当竞争法》第 10 条第 3 款规定与 TRIPS 协议“未披露信息”的含义是相近的。目前，通说认为商业秘密主要包括技术信息和经营信息。从构成条件看，各国的法律规定包括我国在内与TRIPS 的规定都较为近似，都强调商业秘密的“三性”，即秘密性、价值性和创新性。
尽管关于商业秘密的性质众说纷纭，但从其权利本身而言依然无法否定其财产权的特性，而且只有在确认其财产权的基础上才能够更好地保护这种特殊的权利。科斯曾言：“法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，使权利能在此基础上通过市场进行转移和重组。”商业秘密权虽不具有传统知识产权的某些特征，但其本质上是一种特殊类型的知识产权。商业秘密权的客体是具有一定经济价值的信息，客体的非物质性是无形财产权的本质属性，而知识产权与其他财产权的根本区别就在于其客体的无形性。就客体的非物质性而言，商业秘密权与其他知识产权具有相同的无形财产权本质属性，因而因归属于知识产权领域。
二、我国商业秘密权保护的理论和实践
商业秘密权的法律保护理论主要有合同法理论、侵权行为法理论、财产权理论、反不正当竞争法理论等。前述各种理论从不同层面对商业秘密权提供了保护, 对世界各国的商业秘密保护的立法与实践活动都产生了深远的影响。我国 《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密权的行为定性为不正当竞争行为，是违背诚实信用原则和商业道德的行为，构成经济领域的不正当竞争行为。长昊商业秘密律师认为，将商业秘密的法律保护纳入反不正当竞争法的规制范围当中有其合理性，但其明确否定商业秘密权的财产权属性，同时在商业秘密权的民事 保护中对于意外获取他人商业秘密者和善意第三人应当承担的义务和责任不能够得到完美 的解释。反不正当竞争法以消极的禁止方式打击侵权行为，其力度明显弱于肯定商业秘密的权利属性从正面规定商业秘密专有权为知 识产权的保护，这正是现实中侵犯商业秘密的行为屡禁不止的关键所在。
三、从知识产权的视角审视我国商业秘密权的保护制度
审视我国现有的对于商业秘密权的法律保护制度，可以发现现有的制度框架尚不能适应商业秘密权利保护的国际发展趋势和对商业秘密提供一体化保护的客观要求。
（一）尚未以法律的形式确定商业秘密的知识产权属性
TRIPS 协议特别将商业秘密纳入知识产权保护范围，其中第 39 条专门把商业秘密正式纳入了知识产权体系, 为我国商业秘密法律属性的认识和界定提出了标准和要求。在我国现有的法制体系中尚没有关于商业秘密权利保护的专门法, 而关于商业秘密的规定较为系统的只是《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局的行政规章及最高人民法院的司法解释。诸法之间存在理论上的不一致，未能统一商业秘密的知识产权的法律属性。合同法和劳动法认为商业秘密权是债权，民法通则在有关知识产权的规定中未明确规定商业秘密， 对于“其他科技成果”是否包含商业秘密不得而知。反不正当竞争法将侵犯商业秘密的行为界定为不正当竞争行为之一， 而对于商业秘密究竟是债权还是财产权却并没有明确定性。 对于商业秘密权的性质的在不同的法律规定中没有统一起来，这既不符合 TRIPS 协议的要求，也可能在实践上会造成因认识上的不统一而带来的权利保护的区别对待，有悖于法律的公平正义的价值理念，不利于商业秘密权的一体保护。
（二）在商业秘密的构成要件和保护范围上与 TRIPS 有出入
TRIPS 协议第 39 条第 2 款所界定的商业秘密要求具有 “新颖性”、“价值性”、和“秘密性”，而我国《反不正当竞争法》则以“新颖性”、“价值性”、“实用性”和“秘密性”界定商业秘密的构成要件，因而我国法律对商业秘密的要求要严于 TRIPS 的要求。
（三）尚未明确公共利益在商业秘密权保护中的平衡
TRIPS 第 39 条第 3 款规定：“当成员要求提交未披露的实验或其他数据，作为批准使用新化学成分的药品或农用化学产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当努 力，则成员应该保护该数据，防止不正当的商业使用。同时， 除非有保护公众的必要，或者已经采取措施保证该信息受到保护免于不正当商业使用，否则成员应该保护该数据防止泄 露。”TRIPS 规定了对此种权利的限制，即出于保护公众的需要作一些必要的限制。这一规定是与 TRIPS 第 7 条规定的知识产权的保护与权利行使的目的相一致的，即促进技术的革 新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进生产者与技术知识使用者互利，并促进权利与义务的平衡。也就是说，商业秘密作为一种专有权利，应与公众利益相平衡。在我国现有的法律法规中，尚没有专门提到上述所说的利益冲突之下的平衡问题。
（四）未详细规定向政府机构提供的商业秘密的保护问题及相关的责任和救济
TRIPS 第 39 条第 3 款专门规定了向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护。我国已加入世界贸易组织，世界贸易组织其他成员的企业或个人均有权要求中国保护其商业秘密。而我国现行法律对此并无系统的规定，只是在 2007 年 8 月 30 日颁布的《中华人民共和国反垄断法》第 41 条规定：“反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务”。此外，国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政规章中也作了相关规定，即“国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密”。另外，在其他相关的部门规章中也有所涉及，但缺乏统 一完整的规定。
（五）完善我国商业商业秘密侵权的救济制度
1. 参照 TRIPS 协议的相关规定，应当确立我国侵犯商业秘密的民事禁令救济制度,增加相应程序性救济方面的规定。出于使商业秘密权利人的民事救济权能得到及时、充分的保障目的, 在诉讼程序上也应当为权利人提供相应的诉前救济措施。我国《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》作出了过于原则的行政禁令的规定,缺乏明确的司法禁令救济制度。从法律效力上讲,我国民诉法规定的财产保全、先予执行制度及《民法通则》规定的停止侵害等在一定程度上可以起到类似于英美法中的禁令作用。但这些已有的零散规定并不能提供对动态的商业秘密侵权行为的事前救济。保护商业秘密的禁令救济的条件、时间、程序、种类、形式、范围和期限等内容在我国都没有明确的规定。
2. 增设惩罚性损害赔偿责任，增加侵权行为人的违法成本。在惩罚赔偿制度下，法律除要求有过错的加害行为人赔偿受害方的实际损失外，还要以对其导致损害发生的过错行为 实施经济惩罚，判令过错加害人向受害方支付惩罚性赔偿金。 此外，因侵权给权利人或利害关系人造成精神痛苦的, 商业秘密侵权人还应承担精神损害赔偿责任。为此，必全面建立侵犯商业秘密的惩罚性赔偿，通过判定惩罚性赔偿，使行为人考量成本效益，因而从利益机制上对其行为进行遏制。
3. 进一步完善一般民事救济手段包括关于停止侵害请求权、关于消除危险请求权、所有物返还请求权及涉及多侵权行为应当负连带债务的损害赔偿请求权。
综上，将商业秘密权定位于知识产权的范畴，既是执行 WTO 的 TRIPS 协议的义务，也是完善商业秘密保护法的现实要求。因此，应当以 TRIPS 协议和相关国际条约和我国缔 结的双边协定为依据，从知识产权的角度重新认识和定位商业秘密和商业秘密权利保护的制度，修改现行有冲突的法律法规，制定专门的商业秘密保护法律，妥善安排商业秘密权的法律救济制度，这既是完善我国知识产权法律体系的要求，也是经济全球化的必由之路。
