一、我国反不正当竞争法对商业秘密保护的不足

        2006年12月3O日，最高人民法院通过了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。其强化了反不正当竞争法对商业秘密的保护，促进了市场的稳定和经济的发展。但是与发达国家相比我国反不正当竞争法对商业秘密的保护还存在以下不足: 

        1．对侵权行为主体的范围规定过于狭窄。《反不正当竞争法》规范的行为是“经营者”的经营行为，该法第十条规定禁止经营者未经许可对商业秘密的获取行为、使用行为、披露行为。由此可见该法约束的主体是“经营者”，并且该法第二条对“经营者”又做了进一步的明确:“是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”这就产生一个问题，倘若非经营者以不正当方法取得、披露、使用其他经营者的商业秘密，则难以认定为侵权行为。在现实中，侵犯商业秘密行为主体十分复杂，往往超出“经营者”的范围，那么在这种情况下权利人的商业秘密将不受法律的保护。这极不利于我国商业秘密的保护和科技的进步。 

        2．对侵权行为的规定不周延。《反不正当竞争法》对商业秘密进行概括式的定义，列举侵犯商业秘密的手段仅限于盗窃、利诱、胁迫等不正当手段。这样，如果某个行为人披露或者使用他人的商业秘密，不是通过不正当手段获取的，而是在订立合同过程中知悉的，同时和权利人之问也没有保守商业秘密的约定，那么该行为就不能认定为违法行为，
也不能追究行为人的法律责任，这显然是不合理的。 

        3.处罚力度不够。《反不正当竞争法》没有对商业秘密的价值进行评估，是以权利人的直接损赔偿为原则，而间接损失基本上得不到赔偿。其规定赔偿为“侵权期间因侵权所获得的利润及合理费用”。虽然《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》十七条规定“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”这已是个极大的进步但是被侵权人所遭受的损失应当包括权利人开发商业秘密的成本、因被侵权造成的利润减少、未来竞争优势、为诉讼所付出的费用等，远远大于其所获的赔偿。 

        4.侵犯商业秘密免责的缺失。《反不正当竞争法》仅仅列举了侵犯商业秘密行为，而没有列举不视为侵犯权利人商业秘密的行为。虽然最新的司法解释明确规定了通过反向工程获得商业秘密的行为不属于侵犯商业秘密行为。不必承担法律责任，并对反向工程进行了准确地界定。但是还是不够全面。在当代社会，权利不能不受限制，商业秘密也更应如此。无论在司法审判实践和理论界都认为商业秘密权应当受到更好的限制。 

        5.没有强调政府部门应承担的某些保密义务。我国法律除了在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政规章中作出了相关规定外，没有强调政府主管部门在保护商业秘密中应履行的相关义务，这样就有可能造成政府有关部门在自身涉及商业秘密的案件中很容易地推卸责任。 

        6．禁令制度的不完善。所谓禁令制度，是指“当商业秘密遭受实际侵占或存在侵占威胁，秘密尚未丧失时，当事人申请有关部门采取措施，防止商业秘密被进一步侵害的救济制度”商业秘密的秘密性特点要求在侵权者未造成进一步损害前，须立即制止侵权行为，否则将会扩大权利人的损失。而禁令的作用是要在实体争议获得之前，防止侵害行为的继续，及时保护权利人的商业秘密权，所以禁令制度可以满足商业秘密秘的秘密性特征的要求。禁令制度的优点是它一种单方行为，法院在实施禁令后及时通知侵权人，可以避免侵权人可能的转移、隐匿、销毁等行为给禁令实施带来妨碍，从而大大增强保护力度。

二、完善反不正当竞争法对商业秘密保护之管见 

        1．扩大商业秘密侵权的主体范围。我国《反不正当竞争法》规范的是经营者的经营行为。根据该法第十条第二款规定，第二人侵犯商业秘密是以经营者违反该条第一款为前提的。这样，不是经营者的雇工，如果泄密给第二人，只能认为是违反劳动合同，而并不违反《反不正当竞争法》。既然如此，认定第二人违反该法也就失去了基础，造成第二人事实上的免责。这样就削弱了保护权利人商业秘密的力度，因而，与Trips协议相比，在商业秘密保护的可适用性上有较大差距。因此，有必要对商业秘密的侵权主体做扩大解释，改变仅以经营者为侵权主体的局限性，使商业秘密所有人以外的任何人都有可能作为商业秘密的侵权主体。 

        笔者认为可以将侵权主体分为两类:第一类是根据合同约定负有保密义务的一方当事人。负有保密义务的一方无论合同是否达成，都不能泄露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密。第二类是企业的工作人员。企业工作人员如违反与企业签订的保密协议的规定，应承担违约责任 

        2.完善对侵权行为的规定。应尽量以列举和概括的方式明确规定不正当方法的范围，如以不正当手段取得商业秘密的，在原有盗窃、利诱、贿赂的基础上列举虚假陈述、违反或诱使他人违反保密义务，或者通过电子或其他手段的间谍行为等。同时增加“在取得商业秘密后，明知或应知该商业秘密是不正当取得或泄露的，而仍然使用或泄露之”的侵权行为。 

        3.增加关于惩罚性赔偿金的相关规定。我国《反不正当竞争法》第二十条确立的是单一的补偿性赔偿金制度，不论侵权行为人主观过错程度、侵权情节如何，侵权人均只承担赔偿损失的责任。在商业秘密立法方面，世界各国多采用补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金相结合的制度。如美国《统一商业秘密法》第三条第二款规定，如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告支付不超过上款中任何赔偿两倍的附加赔偿。我国《消费者权益保护法》第四十九条对提供假货及欺诈性服务也规定了惩罚性赔偿责任，实践中对保护消赞者权益起到了关键作用。笔者认为为了弥补单一补偿性赔偿制度之不足，以加强对权利人的保护，制止侵权行为在我国的反不正当竞争法中可以借鉴这种做法。 

        4.完善不视为侵犯权利人商业秘密的免责条款。在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中规定了通过反向工程获得商业秘密的行为不属于侵犯商业秘密行为的基础上。为了依法更有效地保护商业秘密，参照国外有关保护商业秘密的法律，在充分考虑商业秘密特殊性的前提下，还应补充规定其他不属于侵犯商业秘密的几种例外情况:1、由自己的研究发明而得知的与权利人商业秘密相同或相近似的商业秘密:2、通过与商业秘密权利人订立许可合同而使用、获取商业秘密的:3、从公众己知悉的秘密中得知或发行物中获取的商业秘密;4、通过其他合法途径获得商业秘密。如由于商业秘密权利人的疏忽，善意取得商业秘密。 

        5.增加政府部门应承担的某些保密义务。应当规定行政机关及其工作人员对在执行公务过程中知悉和持有的他人的商业秘密不得使用或者泄漏，并且应当规定相应的救济方法和行政机关及其公务人员违反该规定后所应承担的行政责任和法律责任:规定对于外国企业为进入中国市场而向我国政府主管部门提交的关于医用和农用化工产品的秘密数据的保护。 

        6．完善禁令制度。从我国《反不正当竞争法》商业秘密的相关规定可以看出，其对商业秘密的保护侧重于救济实际侵权行为，对于潜在侵权行为缺乏救济。我们可以借鉴美国关于“暂时性禁令”的立法，应当明确规定:在提起商业秘密侵权诉讼之前，权利人享有不作为请求权，得请求人民法院核发命令，禁止行为人公开、披露或使用商业秘密。同时规定，权利人行使此项请求权时应向人民法院证明:1、商业秘密确实存在;2、如果不核发此项命令，将致无法恢复之损害;3、有胜诉可能:4、核发此项命令对公共利益无消极影响。此外，尚须规定:申请人应根据人民法院的裁定，提供担保;人民法院接受申请后，应当在四十八小时内作出裁定，裁定同意申请者，应当立即核发禁止命令申请人应当在法院作出此项裁定后十五日内向人民法院起诉。同时，商业秘密权人的禁止权并不是及于侵权人所有的业务，而仅仅限于与使用商业秘密有关的业务领域或技术领域。