随着互联网和金融服务业的不断融合，互联网金融应运而生。 2013年8月，阿里巴巴集团的互联网金融产品“余额宝”一经推出，立即受到市场热捧，购买者趋之若鹜。此后，名目繁多的互联网金融产品和业务接踵而至，令人目不暇接。互联网金融出现了井喷式发展，也由此受到各界的关注和重视。

　　有学者认为，互联网金融是不同于传统商业银行间接融资和资本市场直接融资的第三种金融模式，将对人类金融模式产生颠覆性影响。[1]互联网金融创新的蓬勃发展，提出了如何保护互联网金融创新的问题，本文从互联网金融创新的特点出发，以专利制度为视角，探讨互联网金融创新的专利保护方式和途径，希冀以此抛砖引玉，进一步推动对该领域的研究。

　　一、互联网金融的概念、本质与类型

　　虽然2013年以来我国互联网金融业务获得蓬勃发展，但做为一种新兴的金融形态，学界尚未对其形成统一的定义和理解。有观点认为，应从狭义和广义两个层面理解互联网金融。从狭义上看，互联网金融是指应用互联网技术实现资金融通功能的机构、行为、工具以及市场的统称；从广义上来看，一切应用互联网技术并体现互联网基本精神的金融业态都属于互联网金融的范畴。[2]笔者认为广义的互联网金融概念过于宽泛，所以本文所指的互联网金融是指狭义的互联网金融。对于互联网金融的本质，存在着两种大相径庭的看法。一种观点认为，传统意义上，以商业银行为代表的直接融资方式和以资本市场为代表的间接融资方式构成了资金供需双方匹配融资金额、融资期限和风险收益的主要渠道。

　　尽管这两种融资模式在优化金融资源配置和促进经济增长方面发挥了巨大作用，但都需要高昂的交易成本。现代信息和网络技术，特别是移动支付、社交网络、搜索引擎以及云计算等技术的出现与普及，催生出的“互联网金融模式”可能成为既不同于商业银行间接融资，也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式。[3]另一种观点则认为，互联网金融所经营的产品在支付结构上并没有明显的创新，不是支付结构意义上或金融产品意义上的“新金融”,互联网金融只是金融销售渠道和获取渠道意义上的创新。

　　互联网金融的本质仍是“借互联网之名，行传统金融之实”.[4]尽管对互联网金融的本质存在上述截然相反的理解，但不可否认的是，随着互联网技术对金融业的渗透和融合，互联网金融的发展速度和演化进程远远超过传统金融业的变迁，表现出强烈的动态性和创新性。

　　从产业层面来看，互联网、电子商务和传统金融服务业的竞争出现交叉，金融领域的竞争更加激烈；从产品层面来看，互联网企业特有的开放、创新思维使得其开发出来的金融产品模糊了传统金融产品的边界，从而极大地加快了金融创新的步伐。目前互联网金融已经渗透到传统金融业的各个领域，并不断开拓出新的业务领域。就现阶段而言，我国互联网金融的主要模式有：

　　1.第三方支付。又可以分为专注于提供支付产品和支付系统技术方案的独立模式和依托自身的电子商务平台提供支付担保和清算服务的电商模式。前者如“快钱”“汇付天下”.后者如“支付宝”“财付通”.

　　2. “余额宝”模式。又可以分为（1）网络平台模式。依托自身网络或即时通讯软件提供理财和资金清算服务。如“理财通”“百度百发”. （2）电商模式。依托电商的第三方支付平台与货币基金合作提供理财和资金清算服务。如“余额宝”.

　　3.大数据金融。又可以分为（1）电商平台模式。以“阿里小贷”为代表，通过“封闭流程+大数据+云计算建模”的方式为阿里巴巴集团的客户提供小额信贷服务。 （2）供应链金融模式。以电商作为核心企业，为供货商提供贷款担保等金融服务。如京东的“京宝贝”、苏宁的“苏宁小贷”.

　　4. P2P网络信贷。又可以分为（1）线上模式。仅为资金供需双方提供交易平台，不负责线下审核和担保。如“人人贷”“拍拍贷”. （2）线上和线下结合模式。不但为资金供需双方提供交易平台，而且负责审核借款人的资信和偿付能力。如“翼龙贷”.

　　5.金融机构信息化。传统金融机构利用互联网和信息技术，提供多元化的网络金融服务。如建行“善融商务”、交行“交博汇”.

　　6.众筹融资。借助网络平台展示融资项目，并以“领投”加“跟投”的方式筹集资金。如“天使汇”“点名时间”.

　　二、互联网金融创新中商业方法的专利保护

　　我国专利法将专利分为三种类型：发明、实用新型和外观设计。发明又分为产品发明和方法发明。产品发明、实用新型和外观设计必须是针对具体有形的物品提出的技术或设计方案。方法发明则是解决特定技术问题的手段和步骤，因而不依赖于有形的物质实体。

　　就互联网金融产品而言，由于其所提供的并非是有形的实体而是无形的服务，从专利的角度看，虽名为“产品”,实为“方法”,只能申请发明专利来加以保护。互联网金融产品本质上属于金融方法，而金融方法可以归类为商业方法。

　　商业方法可以分为两类：

　　一是借助于计算机软件、硬件或其他装置实施的商业方法；二是不依赖于特定技术设备或装置实施的商业方法（单纯商业方法）。显然，互联网金融产品属于前者而非后者。商业方法曾经长期被排斥在专利的大门之外，美国1908年的Hotel Security Checking Co.案最早确立了“商业方法例外”原则，认为商业方法是抽象概念，不属于可专利主题。[5]

　　然而，事过境迁，1998年，美国联邦巡回上诉法院（简称CAFC）在State StreetBank案中，对商业方法能否获得专利的态度发生历史性的改变。[6]该案涉及“轴辐式金融服务配置数据处理系统” 正是利用网络和计算机技术提供金融服务的商业方法。在此案的判决中， CAFC指出：“如果发明产生了有用、具体和有形的结果，则可获得专利”.在其后的AT&T案中，CAFC的判决进一步指出：“判断这种数学算法是否具有专利性的原则是：

　　其是否从事了实际的应用并且产生了实用的效果，如果答案是肯定的，则表明其具有可专利性。”[7]CAFC在State Street Bank案中推翻了“商业方法例外”原则，美国专利商标局（简称USPTO）开始对商业方法专利申请敞开大门，并将借助于计算机程序和技术装置自动完成的商业方法归类于705分类号之中。

　　此后，美国商业方法专利的申请量出现了爆发式增长。商业方法专利的泛滥导致低质量的问题专利和相关侵权诉讼的大幅增加，各界对CAFC“有用、具体和有形的结果”标准的质疑和批评也与日俱增。

　　终于在10年之后，CAFC在2008年的Bilski案中，对商业方法可专利性的判断标准作出了重要调整。[8]该案涉及了对冲交易的实施方法，申请人在权利要求中明确提出该方法无须借助任何技术装置实施。 CAFC在该案的审理中，对比了已有的判断可专利性的标准之后，得出的结论是：

　　最高法院已经明确提出方法专利申请是否适格的标准是“装置或转化”测试法，它要求：（1）该方法与特定的机器或装置有关。或者（2）该方法将特定的物质转化成另一物质或另一状态。然而Bilski的发明至多只是发生了公众或私人的法律义务、商业风险的转化，而不是物质的转化，考虑到该发明申请明确提出不需要借助机器或装置执行，因此，它完全不符合“装置或转化”测试法，不属于可专利的主题。

　　从Bilski案可以看出，作为商业方法专利的始作俑者，CAFC已经放弃了自己创立的衡量商业方法可专利性的“有用、具体和有形的结果”标准，而以最高法院的“装置或转化”测试法取而代之，这显然是一个比前者更高的标准，从而否定了单纯商业方法的可专利性。

　　同时，CAFC坚持认为“商业方法除外”原则是不合法的，商业方法专利申请和其他方法专利申请的可专利性要求并无二致。只要具备非显而易见性，同样可以授予专利权。[9]在我国，以单纯的商业方法为主题的发明专利申请属于《专利法》第25条第1款第2项规定的“智力活动的规则和方法”的范围，因而不属于专利法保护的客体。[10]

　　国家知识产权局于2004年10月1日出台的《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》中，把商业方法专利界定为：利用计算机和网络完成的商业方法专利。从此定义中也可以看出，单纯的商业方法不具有可专利性。

　　在我国专利审查实践中，如果在权利要求书中，一项权利要求既包含智力活动的规则和方法，又包含技术特征，则该权利要求就其整体而言并不是一种智力活动的规则或方法，不排除其获得专利权的可能性。在对涉及计算机程序的发明专利申请的审查中，如果该技术方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制和处理，并且获得符合自然规律的技术效果。则属于专利权保护的客体。[11]

　　因此，互联网金融产品或相关技术，由于不属于单纯的商业方法，并不当然地被排除在专利保护范围之外，只要其申请的技术方案符合“新颖性、创造性和实用性”的专利授权条件，就可以获得专利授权和保护。

　　在对互联网金融方法申请进行“三性”的实质审查时，对其商业方法部分是否也要进行“三性”审查？专利法、实施细则和审查指南对此均无明确的规定。笔者认为答案是否定的。

　　其理由在于：

　　单纯的商业方法本身并非专利权的客体，发明专利申请“三性”的实质审查是在确定发明申请具有可专利性的情况之后进行，如果发明专利申请本来就不是可专利主题，审查员可以直接驳回申请，完全没有必要再进行后续的实质审查。因此，无论互联网金融方法专利包含的商业方法是否具有新颖性或创造性，对于专利审查是无关紧要的。换言之，即使是众所周知的商业方法，只要实施该方法的技术手段具有新颖性、创造性和实用性，仍然可以获得专利保护。

　　三、互联网金融创新中云计算的专利保护

　　互联网金融的发展与方兴未艾的云计算技术密切相关。所谓云计算，美国国家标准与技术研究院将其定义为一种获取资源和服务的模式。通过互联网，云计算能够随时随地、按需付费、便捷灵活地提供包括网络、服务器、存储、应用等计算资源和服务。云计算具有以下特点：

　　（1）超大规模。组成“云”的硬件设备数量庞大，不但包括大型主机，还包括无数台加入云计算的计算机和服务器等数据处理终端，从而为用户提供前所未有的强大计算能力。

　　（2）资源与服务虚拟化。在云计算中，用户所需的资源和服务不是储存在用户的存储设备中，而是储存在“云”端的服务器上，而且“云”并非有形的实体，而是一个虚拟的资源池，用户不需要实际了解“云”的具体位置，只需向“云”发出请求即可获取各种资源和服务。

　　（3）性价比高。云计算的出现极大地减少了用户在软硬件资源上的投入，节约了运营成本。同时，虚拟资源池的自动化管理降低了数据管理成本，数据的自动管理使得资源的通用性增强，提高了资源的有效性和利用率，使云计算具有极高的性价比。

　　（4）按需服务。云计算为用户提供了自助的资源服务，用户可根据需要在服务目录上自助选择所需的服务项目和内容，并按需申请使用，按服务数量和时间灵活付费。

　　由于云计算具有的上述特性，互联网金融企业可以利用云计算提供高效率和低成本的金融服务，因而对其青睐有加。

　　例如阿里巴巴集团和腾讯公司就开始建立自己的云计算服务。

　　概括起来，云计算的主要服务形式有三种：

　　1.基础设施即服务（Infrastructure as a Service,简称IaaS）。

　　云计算服务提供商将分布在不同地域的软硬件资源通过网络汇集成一个虚拟化的“资源池”,通过网络向用户提供服务器、存储空间、网络连接、负载均衡和防火墙等基本计算资源；用户在此基础上部署和运行各种软件，包括操作系统和应用程序。这一服务模式大大降低了用户在硬件上的投入，并且还可以获取各类基础设施服务。

　　2.软件即服务（ Software as a Service,简称SaaS）。 SaaS是一种通过网络提供软件服务的模式。

　　云计算提供商负责在云端安装、运行、管理和应用软件，用户通过提供商提供的基于Web的软件，管理企业经营活动。此种模式下，企业能够借助SaaS模式提供的软件进行运营，且无需手动更新或安装软件，从而大大降低了购买、维护软件的成本。但是在此模式下，用户并不能管理应用软件运行的基础设施和平台，只能进行有限的应用程序设置。

　　3.平台即服务（Platform as a Service），简称PaaS）。

　　此种模式实际上是将软件开发平台作为一种服务提供给用户。云计算服务提供商提供工作平台，用户在此平台上部署和运行自己的应用程序，平台通常包括操作系统、编程语言的运行环境、数据库和Web服务器。此种模式下，用户不能对平台进行管理操作，只能对自己部署和开发的应用程序进行管理和控制。这三种云计算服务模式显然属于利用云计算实施的商业方法，该类专利申请属于利用计算机及网络技术实施商业方法的发明专利申请。

　　如前所述，该类申请并不当然被排除在专利保护大门之外。对这类申请进行专利保护客体审查时，必须首先判断其是否包含了技术特征，是否属于《专利法》第2条第2款所称的技术方案，即发明申请是否解决了技术问题，是否采用了技术手段，是否获得了技术效果。

　　其次，要看其是否符合新颖性、创造性和实用性的“三性”标准。如果实施这三种服务模式的云计算技术满足上述条件，则可以获得商业方法专利，受到专利保护。有学者认为，云计算商业模式满足可专利性的要求，但在申请专利时易造成权利垄断，应只允许SaaS模式申请专利，且权利要求围绕所用的软件展开；在认定创造性时，不仅考虑云计算本身的技术和商业创新，还应将软件的创新纳入其中。[12]

　　此种观点值得商榷。

　　其一，云计算服务模式与其提供的基础设施、平台或软件是两回事，前者申请专利的客体是实施该商业方法的技术方案，后者申请专利的客体是基础设施、平台或软件本身。

　　就三种服务模式申请发明专利而言，其权利垄断性的大小取决于其技术特征所决定的权利要求范围，因此，三种服务模式的权利垄断性不能一概而论。

　　其二，就SaaS模式申请专利而言，如上所述，其所申请的是商业方法专利而非计算机软件专利，所以其权利要求应围绕实施该商业方法的技术手段来撰写，而不是围绕该模式所提供的软件来撰写。

　　其三，在认定云计算服务模式专利的创造性时，考虑的是实施该模式或方法的技术方案的创造性，即实现该方法的各种硬件和软件所组成的技术方案的创造性，而非单纯的商业方法或计算机软件本身的创造性，因为两者均属于智力获得的规则和方法，不属于可专利性的主题，对其进行“三性”审查也就无从谈起。

　　云计算除了包括上述服务模式外，还涉及虚拟化、大容量存储和多租户等众多关键技术领域，例如，软件系统计算接口注册和调度、云构件部署和配置、云计算动态数据整合和调度等技术。上述云计算的技术申请专利与其他技术领域申请专利的审查标准并无二致。此外，云计算算法的设定为云计算提供虚拟世界的运行规则，尽管云计算的算法是云计算具有强大运算能力和存储功能的根源所在，但算法属于抽象思维，属于智力活动的规则和方法，不能获得专利保护。

　　四、互联网金融创新中大数据挖掘的专利保护

　　“大数据不是小部分的数据样本，而是人们能够运用和掌握的所有数据；大数据不是精确的数据，而是比较混杂且为人们可以挖掘的数据；大数据&之 间 的 关 系 不 是 因 果 关 系，而 是 相 关 关系。”[13]一般而言，大数据具有所谓的“4V”特征：

　　1.海量性（volume） ,即大数据是由巨大数量的数据所组成，其容量已非一般数据软件所能收集、存储和分析。 2.多样性（variety） ,即大数据打破了原先结构化数据的界限，越来越多的数据偏向于视频、音频、文本、图片、地理信息、点击流等非结构化数据，这对于现行分析和处理数据的能力提出了更高的挑战。 3.高速性（velocity） ,即大数据具有更快的流动性，主要以数据的实效性为特点，企业需要在很短的时间内高速地处理不断产生的巨量数据，并对其进行分析和利用，从而为企业快速有效地做出决策提供依据。 4.价值性（value） ,即大数据具有价值所蕴含的稀缺性、不确定性和多样性的特征，庞大的数据容易造成分析的困难，大数据之所以具有价值性，是因为通过“大”而找到有用甚至是核心的数据，对于推动整个行业甚至是社会发展至关重要。

　　在互联网金融领域，大数据有着广泛的用武之地，例如，通过对客户在网络上的交易、支付、行为数据信息的挖掘和分析，可以对客户进行分类，并进而到私人订制，实现精确营销；通过对不断变化的动态信息的挖掘和分析，建立用户的信用评分和增信模型，进行信用评级，决定对特定客户的放贷规模；利用实际交易数据来估计违约概率，验证信用违约互换定价（Credit Default Swap, CDS）的数学模型，对金融产品和产品组合实施个性化的定价；通过对互联网金融活动产生的大数据进行分析，及时发现金融风险，采取措施加以规避和防范，加强风险管理。[14]

　　例如，阿里巴巴集团依托其电子商务业务，积累了包含买家和卖家交易行为轨迹的大量企业和个人信息和数据，包括各种结构化和非结构性数据，这些数据都已成为阿里巴巴的重要资产。正是基于阿里巴巴平台上的交易大数据挖掘，“阿里小贷”实现了实时在线放贷，且坏账率维持1%以下。如上所述，对海量金融数据的收集、整理、分析和利用是互联网金融的核心。而大数据挖掘技术为互联网金融发展提供了重要的技术支撑。在大数据挖掘技术中，专利申请主要集中于关联规则、互联网挖掘、聚类算法、并行数据挖掘等领域。[15]

　　此类技术与计算机程序息息相关，属于涉及计算机程序的发明专利申请。如果专利申请是利用计算机程序进行数据处理，从而获得符合自然规律的数据处理效果，则属于专利保护的客体，在满足专利授权的“三性”标准时，可以获得专利授权。通常，在大数据挖掘过程中，需要建立一个模型，构建一种机器算法，以实现挖掘的目的。

　　可见，数据挖掘的算法是数据挖掘实现的关键。有观点认为，数据挖掘技算法的确定，都是基于现实的需求，需要投入大量人的智力活动和思维过程，是整个数据挖掘的核心部分。这不能简单归结为抽象的概念或智力活动规则方法。[16]

　　其实，究其本质，算法仍然属于“智力活动的规则和方法”,不属于可专利性的主题。之所以将算法排除在专利权的客体之外，并非其不具有实用性，不能满足现实需要，而是其应用范围太广，一旦授予专利权，其所形成的垄断权将会将其他竞争者完全排除，必然阻碍技术的进步和发展。从而损害社会公共利益。所以，即使在美国，其授予的数据挖掘技术专利所保护也仅是算法的具体表现形式---计算机程序及其系统，而非保护其中的算法。

　　五、结论

　　在互联网金融领域，金融创新、云计算和大数据技术相辅相成，形成了相互促进的良性互动关系。云计算的本质特性使其成为大数据的理想计算环境和技术平台，使得海量数据可以分别存贮在云服务器上；根据实际需要，实时地扩展或缩小计算资源，在降低大数据挖掘成本的同时提高其效率。正是依托云计算、大数据挖掘等现代网络和信息技术的强大而有力的支持，互联网金融实现了对传统金融形态的创新，从而创造出新的金融服务模式和技术。

　　以专利申请的角度视之，这些新的金融服务模式和技术可以分别归类为涉及商业方法的发明专利申请和涉及计算机程序的发明专利申请。虽然在我国单纯的商业方法和计算机程序并非专利保护的客体，但商业方法的实施和计算机程序的运行如果和装置或设备结合在一起，从而包含了技术特征，取得了技术效果，仍然可以获得专利授权，从而使金融创新的成果受到专利权的保护。