【摘 要】商业数据在经济活动中发挥了重要的作用，而法律没有规定商业数据的属性、权利的界定方式等，导致商业数据的保护十分困难。在寻求《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)一般条款、商业秘密和著作权保护商业数据过程中，发现其固有的局限性，不能满足人工智能时代下法律对商业数据的保护。在习近平新时代，新型商业数据财产权呼之欲出，商业数据财产权作为一种财产权，配置数据经营权和数据资产权，并且具有排他效力、优先效力、追及效力和妨害排除效力。
一、法益:商业数据的商业秘密保护
我国《民法总则》第123条将商业秘密归于知识产权当中，但商业秘密一直被认为不是一种权利，而只是一种法益。从各国的比较来看，不管是德国的《反不正当竞争法》还是美国的《侵权法重述》都没有将商业秘密上升到权利的高度。国际条约《与贸易有关的知识产权协议》(TＲIPS)也没有用“权利”这一词语，措辞也与商标权、专利权迥异。商业秘密虽然只是一项法益，较诸法律承认的权利保护有所薄弱，但是商业秘密在禁止非竞争对手使用商业数据方面的保护比《反不正当竞争法》一般条款保护有天然的优势。
(一)商业数据符合商业秘密保护的法定条件
《反不正当竞争法》规定了商业秘密的三个要件，分别为秘密性、价值性和保密性;保护的范围包括技术信息和经营信息。商业数据属于商业秘密保护范围的经营信息。在大数据时代，商业数据是经营者重要的经营资源，如何使用这些商业数据也是经营活动的重要内容。对于一些互联网公司来说，比如新浪微博，商业数据甚至成了其开展经营活动的基础。规范、有序、安全地使用这些商业数据，是互联网公司维持并提升用户活跃度、开展正常经营活动、保持竞争优势的必要条件。
商业数据具有秘密性。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(下文称《解释》)第9条第2款规定了六种不具有秘密性的情况，其中第6项规定该信息无须付出一定的代价而容易获得的不具有秘密性。又根据世界知识产权组织在《关于反不正当竞争保护的示范性规定注释》中关于秘密性有两种含义，一种为不为相关技术人员和相关行业普遍知悉，另一种为收集相关信息，须付出一定的代价。据此可知如果商业数据是需要付出一定代价收集得到的就
1.应该具有秘密性。商业数据中每个数据的来源可能都是公开的，但是每个企业建立庞大的商业数据库，形成自己的商业命脉，就不是其他企业能够轻轻松松做到的。因此，无论来源是否为公开信息，只要其加工、筛选和组合本身是无法轻易获得的，即具有秘密性。
2.商业数据具有价值性。在“大数据”时代，商业数据已经成为公司的核心竞争资源之一，能给公司带来竞争优势，具有商业价值。大众点评搜集了大量消费者真实的消费体验报告，潜在的消费者可以通过点评获取有关商户服务、价格、环境等方面的真实信息，帮助其在同类商家中做出选择。同时，对于商家而言，也能通过用户点评更准确地了解消费者需求，据此改善服务质量，采取更精准的营销措施。商业数据的价值是不言而喻的。
3. 商业数据的保密措施。商业秘密具有秘密性和价值性，所以企业需要有独特的方式对商业秘密进行占有、控制，这就是商业秘密的合理保护措施或者说外观要件。保密措施是一个不确定的概念，《解释》的第11条规定了七种合理保密措施，但是商业数据是否被采取了保密措施，达到哪种程度算是合理保密措施只能根据个案分析。
二、商业秘密保护商业数据的实践应用
在实践中，用商业秘密方式保护商业数据的案例有很多，但成功率不高。笔者在北大法宝上查找到大概有122件，其中商业数据保护类型最多的案件是客户名单，有57件，约占46.7%。在57件的客户名单商业秘密保护案中，只有9件是保护失败。而使用商业秘密方式保护其他类型商业数据的成功率并不高，在上述122件案例中，有37件案例(约占30.3%)保护失败，可见使用商业秘密保护商业数据的风险很高。客户名单使用商业秘密保护成功率高的原因是《解释》第13条专门规定了客户名单的保护方法。笔者对使用商业秘密方法保护其他类型商业数据但却失败了的37件案例进行总结，找出以下几个典型的失败原因。
第一，权利人举证困难。商业数据的持有人想要使商业数据获得商业秘密的保护，需要承担举证责任。但是很多商业数据持有人在案件中无法提供充分有效的证据证实其主张的商业数据已构成商业秘密。
例如在亚讯公司与张某某等侵犯商业秘密纠纷案中，亚讯公司既无法证明自己对存储在硬盘中的内容享有权利，也无法证明硬盘中存储的数据与公司服务器上运行的源代码和数据库的内容是相同的。在上海通路快建网络服务外包有限公司与上海颂福酒业有限公司、徐XX等侵害商业秘密纠纷案中，上诉人主张其客户名单包括客户姓名、联系方式、投资意向、投资金额，并提供了用以证明上述客户名单具体内容的《汾酒杏花村系列酒项目客户信息》，但该客户信息中并未载明客户的投资意向、投资金额，且其中所记载的客户姓名、联系方式等亦残缺、不完整，故现有证据不足以认定上诉人主张的客户名单符合商业秘密的法定条件。
第二，商业数据已经为公众可知悉。现代社会真正从始至终原创的东西很少，有很多商业数据都是基于前人的基础付出劳动所得。但是要到多少程度才算自己通过独特的积累、收集、加工和整理等劳动和努力后得到的，脱离了公知信息的范围，这是一个很难确定的概念，也导致了很多商业数据属于公知信息而得不到保护。
北京智慧之源与刘XX侵犯商业秘密纠纷上诉案中，智慧之源公司认为其对英语语法、词汇以及听说读写译等方面的规律、方法和原理进行了排列组合可以构成商业秘密，但是这些知识是英语教学中最为基本的知识，一些英语书中也有所介绍，已经被人所熟知。智慧之源公司只是进行简单的排列组合，不属于非公知信息。
第三，商业数据持有人没有采取合理保密措施。合理保密措施也是构成商业秘密的一个法定条件，没有合理保密措施，商业数据也会失去商业秘密的保护。但是合理保护措施又是极不确定的因素。
第四，不能指出商业秘密的具体内容，商业数据的信息点无法确认。在北京敦煌禾光信息技术有限公司与方雨有关商业秘密纠纷上诉案中⑤，法院认为商业数据应该有具体的内容，是系统的、有其他数据支持的信息组，即使只是信息数据，也应该有产生这些数据相关的渠道、途径和基础。上诉人不能披露具体内容而导致败诉。
第五，商业数据未带来一定的经济利益。具有价值性也是商业数据一个法定条件，没有价值性的商业数据不会得到保护。
