【摘　要】
        我国侵犯商业秘密罪的定义不科学,将“实用性”作为商业秘密的法律特征并无必要;“经行为人采取保密措施”的规定将商业秘密的外延限制过窄,应改为“行为人具有保密的意思”。侵犯商业秘密罪在立法上采用结果犯的模式易导致理论和司法上的混乱,若将其改为行为犯,有助于理顺侵犯商业秘密罪理论体系中的各种矛盾,解决司法实务中的疑难问题。处罚过失的间接侵犯商业秘密的行为,有违刑法的谦抑性原则,应将其非罪化;建议重构完整和科学的保护商业秘密的法律体系,修改、完善商业秘密刑事立法,强化我国打击侵犯商业秘密罪的防范机制。

【关键词】　侵犯商业秘密罪;认定
　 
        1997刑法出台后,我国刑法学界的学者们便不断地对侵犯商业秘密犯罪进行着广泛地探讨。然而,到目前为止,对该罪的若干问题的认识仍存在着较大的分歧。加之,我国加入WTO,参加了《与贸易有关的知识产权协议》(AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualproperty)(简称《TRIPS协议》),若将我国的商业秘密立法与《TRIPS协议》作一比较便不难发现,我国关于商业秘密的有关规定与该协议有冲突,应遵循国际法优于国内法的原则,尽快修改、完善我国的商业秘密立法,将其与《TRIPS协议》协调起来。本文旨对某省惩治侵犯商业秘密犯罪的司法现状进行调查和分析,对我国侵犯商业秘密罪的立法进行评析,进而提出重构我国侵犯商业秘密罪理论体系的设想和完善商业秘密法律框架的建议。

一、我国侵犯商业秘密罪的立法评析
　 
        在我国,商业秘密作为一个法律术语,最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中。十年来,为制止侵权,保护公平竞争的经济秩序,我国先后颁布了民事、行政、刑事等法律、法规及条例,从不同的角度、层次,规定了保护商业秘密的条款,对商业秘密的定义、特征、范围、侵权责任和保护方式基本上作出了规定。我国1997年《刑法》第219条和220条明文规定了侵犯商业秘密罪,但是,由于我国保护商业秘密的立法与美国、德国等相比,出台较晚,加之,内容分散,条款粗漏,导致立法状况与近年来侵犯商业秘密案件不断上升,案件难以处理的实际情况不符。因此,审视商业秘密的立法状况,评析我国侵犯商业秘密罪的立法不足仍有必要。

(一)商业秘密的概念与法律特征的评析

目前,对商业秘密的概念和法律特征的界定,理论界尚有不同认识,主要有以下观点: 

1.英美法系国家商业秘密的概念和法律特征。

        美国《统一商业秘密法》第一条第四项对商业秘密界定为是:商业秘密是包括配方、模型、编辑、计划、设计、方法、技术、程序在内的信息,它具备以下法律特征:(1)因并不为众所周知、无法由他人通过正当方法轻易获知,其泄露或者使用能够使他人获取经济利益而具有现实的或潜在的独立价值;(2)已尽合理的努力维持其秘密性。《不公平竞争法第三次重述》规定:“商业秘密是能够运用于商业或者其他企业的经营之中的任何信息,该信息具有足够的价值和秘密性,能够给予其对其他人的实际的或潜在的经济优势。” 

        英美法系国家无论是以财产理论还是以契约理论为出发点对商业秘密进行的保护,对商业秘密法律特征的认定都是:该信息必须是秘密的、具有经济价值或实际的、潜在的独立价值、在商业上使用或用于经营的任何信息、权利人采取了合理的保密措施。即:商业秘密的法律特征是秘密性、价值性和保密性。

2. 大陆法系国家商业秘密的概念和法律特征 

        日本1990年修订的《不正当竞争防止法》第一条第一款第三项规定,商业秘密是指“作为秘密进行管理的生产方法、买卖方法以及其他不为公众所知悉、对经营活动有用的技术或者经营情报”。根据法律的规定以及学者的论述,商业秘密的法律特征是:不为一般公众所知悉、采取保密措施、有实用价值。

3. 《TRIPS协议》的规定。

        《TRIPS协议》第39规定,构成商业秘密的信息必须是秘密的,由于秘密而具有商业价值,合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施,也就是说,构成商业秘密必须具备三个特征:(1)秘密性;(2)商业价值性;(3)保密性。

4. 我国立法及司法解释。

        我国刑法关于“商业秘密”的定义沿用了《反不正当竞争法》第10条关于商业秘密的定义。刑法第129条规定:“本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”在我国的司法实践中,《最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》认为,商业秘密的特征是:(1)包括技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍;(2)处于秘密状态,即不能从公共渠道直接获得;(3)实用性,即能使所有人获得经济利益或竞争优势;(4)拥有者采取了适当保密措施,并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。 

        上述表述各异,但对商业秘密的法律特征的界定归纳起来主要有两种:一种是三特征说,即商业秘密具有秘密性、价值性和保密性。《TRIPS协议》、英美法系以及大陆法系的一些国家,均持这种观点。另一种是四特征说,即商业秘密具有秘密性、价值性、实用性和保密性,我国立法以及大陆法系国家采用这种观点。 

        在商业秘密的法律特征这一问题上,我国立法的四特征说与TRIPS协议、英美法系的三特征说相比,保留了商业秘密的秘密性特征的同时强调了它的经济价值特征,把秘密的范围也限定在技术信息与经济信息,但也存在着不足: 

        (1) 将“实用性”作为商业秘密的法律特征并无必要。理由:一是国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第三款对“实用性”的解释是“具有确定的可应用性”。该款规定还将“能为权利人带来经济利益”与“具有实用性”列为一项,这实际上是以“具有实用性”对“能为权利人带来经济利益”的信息的范围作进一步限定。实用性仅是“能为权利人带来经济利益”的具体表现。二是我国刑法对商业秘密的实用性和价值性的表达不具体明确,容易导致司法认定不一致。例如对否定性的信息,像开发失败的试验报告和客户名单,如何解释其实用性和价值性;对本企业生产经营无用但对其他企业有用的信息,是否具有实用性和价值性??如何划分两者的界限,均存在分歧。同时,司法实践中,“实用性”往往容易被解释为阶段性的、未最终完成的技术成果,有不受保护之嫌。从某种意义上说,实用性与价值性有重复之处,肯定价值性,能为权利人带来现实或潜在的经济利益,自然就有实用性。因此,将实用性作为独立于价值性的另一特征,易导致司法实践部门对商业秘密的认定更加困难。本来立法者的初衷是想借此限制商业秘密的范围,防止打击面过大。然而,能带来经济利益的信息必然具有实用性,在确定商业秘密是否能为权利人带来经济利益的同时还要考察其有无实用性的做法只是徒增司法上的混乱,使实践部门更难把握和操作。三是从上述国外的立法来看,只有日本的法律明确规定了商业秘密须具有实用性,而《TRIPS协议》、英美法系的国家均未将实用性作为商业秘密的特征。鉴于我国已参加了《TRIPS协议》,该协议关于商业秘密的规则对我国的商业秘密立法便有了约束力,有必要修改我国商业秘密立法中与该协议中的有关规则不协调一致的内容。 

        (2) “经权利人采取保密措施”的规定对商业秘密的外延限制过窄,应将“经权利人采取保密措施”改为“权利人有保密的意思表示”。理由:一是将权利人“采取保密措施”作为认定商业秘密的特征在逻辑上存在一定的问题。从逻辑上分析,确定某信息是否为商业秘密,必然要考虑权利人的主观因素,即权利人有无保密的意思。有保密的意思,才会产生采取保密措施的结果,保密意思由保密措施体现,保密意思也需要通过保密措施来确认,这两者在认定信息是否为商业秘密上是一致的。所以,在满足构成商业秘密的其他特征的前提下,权利人采取了保密措施,当然可以确认商业秘密的存在。二是将权利人“采取保密措施”作为认定商业秘密的特征不利于保护权利人的利益。司法实践中,权利人有保密意思,却因各种原因未来得及或没有采取保密措施的现象也很普遍,司法实践中,却因权利人未采取保密措施被排除在商业秘密的范围之外。笔者认为,保密措施的采取并非构成商业秘密的必要条件,应以所有人有保密的意思作为认定商业秘密的特征,这样将更有利于保护权利人的利益。笔者之所以坚持这一观点,还在于国家工商局对“保密措施”的认定也持此态度。国家工商局对“保密措施”解释为:“只要权利人提出了保密要求,商业秘密权利人的职工或者与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施,相关人就对权利人承担保密义务,而不要求是绝对的、万无一失的。”这一规定进一步说明了保密措施是权利人提出了保密要求,即有保密的意思表示,义务人知道或应该知道存在商业秘密,就意味着权利人采取了合理的保密措施。由此可见,保密措施在形式上具有宽泛性,我国刑法将保密措施的特征限定为“经权利人采取保密措施”的规定,不利于对权利人的保护。三是国外立法中有以“所有人有保密的意思”作为商业秘密的特征的先例。如德国,只需所有人有保密的意思即可作为商业秘密。 

        (3) “保密措施的合理性”的规定过于原则,缺乏可操作性。各国立法在强调保密措施的同时,还要求保密措施具有合理性。我国立法对保密措施虽然也强调其合理性,但是,对保密措施的合理性的规定过于原则,缺乏可操作性。如规定为“相关人知道或应该知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施,对权利人承担保密义务,而不要求是绝对的、万无一失的。”笔者认为,在没有具体的标准出台以前,认定权利人是否采取了合理的保密措施时,应从以下方面考虑:第一,保密措施应具有多样性。如在本单位各种场合对员工进行保密宣传教育;建立本单位内部的保密规定;加强对本单位相关文件的管理;通过与掌握、接触商业的员工和管理人员签订保密协议,明确这些人员的保密义务和泄密责任;掌握向供应商、批发商、销售商及顾问、律师等披露信息的时间、方式、范围,提出保密要求,签订保密协议。第二,保密措施具有宽泛性。只要权利人提出了保密要求,义务人知道或应该知道存在商业秘密,即为权利人采取了合理的保密措施。 

        综上所述,广东长昊律师事务所认为,商业秘密的三特征说已足以全面地反映出它的本质特征,即商业秘密具有秘密性、价值性和保密性。将“实用性”作为商业秘密的特征实属多余。商业秘密的定义可修改为:不为该信息应用领域的人所普遍知悉,具有实际或潜在的商业价值,权利人具有保密意思的技术信息和经营信息。