【摘要】随着企业市场竞争的激烈以及信息化、经济全球化的发展,各国纷纷加强对商业秘密的法律保护,尤其是刑事保护。随着市场经济的不断发展以及我国加入ＷＴＯ,仅靠年《刑法》中增设的侵犯商业秘密罪这一简单条款不足以全面、有效打击犯罪,并且该条款存在诸多不完善之处。从商业秘密的概念和特征、侵犯商业秘密罪的构成要件和认定及其处罚等方面进行阐述、分析,指出了侵犯商业秘密罪的刑事法制存在的不足,并提出了完善侵犯商业秘密罪的刑事法制构想。

关健词：商业秘密；侵犯商业秘密罪；认定

一、侵犯商业秘密犯罪的认定

商业秘密是侵犯商业秘密罪的对象,正确界定商业秘密的基本含义是研究侵犯商业秘密罪的起点和重要内容。

（一）商业秘密的界定

        目前,各国立法、理论及相关国际组织对商业秘密的内涵和外延尚未取得统一的认识。之与贸易有关的知识产权协议》第条称之为“未披露信息”,并提出须符合三个条件具有秘密性,即受保护的信息作为整体或作为其中内容的确切组合,不是该信息领域人员能普遍了解或容易获得的具有价值性,即因构成商业秘密而具有的商业价值具有保密性,即享有商业秘密的权利人对其享有的商业秘密应当采取适当的保密措施。世界知识产权组织公布的《反不正当竞争法示范条款》第节将商业秘密定义为“秘密信息”,其所规定秘密信息的条件与。 

        协议第条规定的“未披露信息”的条件无实质性差别,同时还规定了秘密信息可以包括制造或销售秘密及生产方法、化学配方、图纸、模型、销售方法、配送方法、合同形式、商业计划、价格协议内容、销售者数据、广告战略、供应商或客户名单、计算机软件及数据库。美国《统一商业秘密法》第条对商业秘密的界定为“特定信息,包括配方、样式、编辑、产品、程序、设计、方法、技术或工艺等’。日本1993年5月19日第号法律反不正当竞争法》第条第款第项规定,商业秘密是“作为秘密进行管理的生产方法、买卖方法及其他不为公众所知悉,对经营活动有用的技术或经营情报”。德国《反不正当竞争法》对商业秘密未设定义规范,按照联邦法院和学说见解,商业秘密是指所有人有保密的意思,具有正当的经济利益,一切与经营有关并尚未公开的信息。而我国最早是在年的《民事诉讼法》中把商业秘密作为法律术语提出的,至于商业秘密具有哪些事实或信息,其范围是什么,该法并没有作出进一步的说明。最高人民法院在《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中规定“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等如工艺、配方、贸易联系、购销渠道等商业秘密权利人不愿意公开的工商业秘密”。1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业秘密的定义为“商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。并且对其主体和侵权行为方式作出了规定,1997年的修订刑法无疑是沿用这一定义的。 

        从以上定义可见商业秘密是一种信息,但并非所有信息都是商业秘密,依据我国法律规定,商业秘密的构成须具备以下条件秘密性。即该项商业秘密未曾被任何人向社会公开,不为公众知悉。有学者认为其中“不为公众所知”中的“公众”不是指所有的自然人,而是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中获得经济利益的人〔‘。笔者认为如此解释不甚妥当,缩小了“公众”的范围,无法区别“公众”与“相关公众”的界限。商业秘密事实上为特定人所知晓,这并不破坏其法律上的秘密性,但所谓“特定人”很难具体量化,只能根据个案情况具体决定。“特定人”除了商业秘密权利人以及合法被许可使用的权利人外,还可能包括过去或现在的因劳动关系或雇佣关系在其职权范围内知悉该商业秘密的人因业务往来如原材料供应、产品销售、加工承揽、设备维修、提供贷款、提供保险服务等而知悉商业秘密的人由于合作研究、共同开发、使用许可而知悉该商业秘密的人由于财会、成果鉴定、新闻采访、行政审查、司法审判而知悉该商业秘密的人等。秘密性是商业秘密的本质特征,一项商业信息能否构成商业秘密最主要是看该信息是否具有秘密性,这是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件,也是商业秘密权区别于专利权以及其他知识产权的显著标志。价值性。即该项商业秘密在使用过程中能体现出一定的商业价值,能给权利人带来实际或潜在的经济利益和竞争优势,而且这种价值非常现实,一经获得即可获利。没有价值的信息不能为权利人带来利益也就不当然具有保护价值。由于属于商业秘密的信息技术在其领域中具有技术的突破性、新颖性,能以其在技术领先的优势上取得、占有、维持市场优势、竞争优势,所以必然具有一定的价值性。通常,受到侵犯的经营信息和技术信息都有经济价值,侵权人也正因为该项信息具有一定经济价值才采用不正当手段进行获取、披露、使用,而权利人也正因为该项信息具有经济价值才不给予公开并采取保密措施。实用性。商业秘密的实用性和价值性相互并存。实用性可谓价值性的基础性商业秘密的实用性指商业秘密的客观有用性,要求该信息是能够实际操作的信息,并能够用于解决生产、经营中的现实问题,可为权利人创造经济上的价值。商业秘密的实用性有其特定内涵,具体性和确定性尤为其核心。它要求商业秘密必须是工作中具体的方案,法律不保护单纯的构想、大概理论和抽象的理念,因为它们不能即刻转化为竞争优势且若保护之则具有妨碍他人和社会之负面作用实用性还要求商业秘密权利人能够界定商业秘密的具体内容并划清其与其他相关信息之间的界限。 

        另外有的学者认为科学上的定理或某一技术问题的确定公式不应排除于商业秘密的保护范围之外,因为其本身具有完整的可应用性笔者赞同这一观点,科学上的定理或某一技术问题的确定公式与单纯的构想、大概理论和抽象的理念有区别的,前者是已接近实际运用的理论,而后者还不能确定其是否具有实用性。因此,笔者认为将科学上的定理或某一技术问题的确定公式归人商业秘密并给予保护有利于激发人们发展创造和推广技术的积极性。保密性。商业秘密的保密性是认定商业秘密是否受法律保护的重要因素,其保密性要求权利人对非公知的技术信息和经营信息采取相应的适当的保密措施,从而使他人无法通过正当途径和方式获得该项商业秘密。就目前立法和司法实践而言,商业秘密权利人保护商业秘密的措施一般可通过两种途径签定保密协议,即在确立劳动关系时与雇员签定保密协议制定保密制度。另外,关于雇员因业务工作需要而掌握的技术经验是否为商业秘密的问题法学界颇有争议。有学者认为这些技术经验属于商业秘密范畴应当给予法律保护,理由是这些技术经验是开展正常的生产经营业务所必需的,因此,原单位的雇员对商业秘密权利人就承担了明示或者默示的保密义务,倘若违反义务披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密则可能被视为侵犯商业秘密罪。而王俊明等学者认为商业秘密与员工在工作中长期积累的经验、技能和行业内部信息、管理信息是有区别的。他认为商业秘密作为一种信息应当具备三个特征有明确载体,如图纸、技术资料、存储在电脑中的客户信息等具有可转让性有明确的权利人。而且经验性的技能信息对管理人员、职工等人有较强的依附性,存在于其大脑中不可转让。对于此问题,笔者认为不可盲目定性,应根据雇员在劳动合同中确定的职责、相关商业秘密的具体情况、雇主采用保密措施的程度、雇员本身的工作性质等方面综合衡量、认定。对于雇员掌握的经验信息符合商业秘密的条件的,并且原单位对于该项商业秘密已采取适当保密措施的,雇员应当承担保密义务。否则,雇员可似不承担保密义务。