XXXX科技有限公司、XXX网络服务合同纠纷二审民事判决书 
        XX市中级人民法院 
        民事判决书 
        （2019）浙01民终1461号 
        上诉人（原审原告、反诉被告）XXXX科技有限公司，住所地XX市滨江区长河街道滨安路**********。 
        法定代表人XXX，总经理。 
        被上诉人（原审被告、反诉原告）XXX，女，1987年XX月XX日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 
        委托代理人，XX律师事务所律师。
        上诉人XXXX科技有限公司（以下简称XX公司）因与被上诉人XXX网络服务合同纠纷一案，不服XX市滨江区人民法院（2017）浙0108民初7174号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2019年2月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：XX公司成立于2016年1月13日，其法定代表人为XXX，XXX为股东兼监事；XXXXX仓储管理有限公司（以下简称XXX公司）成立于2016年11月2日，股东为XXX、XXX两人，XXX为法定代表人。2016年4月26日，XX公司（乙方）与XXX（甲方）签订《网络运营托管合同》一份，甲方委托乙方在指定网络平台为甲方开展电子商务活动，期限从2016年5月3日到2017年5月2日为止。合同约定甲方淘宝名称为Suedbt，联系人XXX（与XXX系男女朋友关系）。在服务内容及款项结算条款中约定乙方负责组建专业运营团队，指定专门项目主管人员负责此次项目合作，提供运营、策划、推广、美工推广图片设计、统计分析、分销管理、淘宝客管理、论坛帮派维护、软文营销等种类服务……甲方向乙方支付人民币15万元作为乙方的年度服务费；在项目费用结算模式条款中约定项目结算采用销售额提成模式……销售提成按月结算，甲方按照每月总销售额的5%进行支付，结算时间为阶段考核结束后7个工作日内等。此后，双方依约履行了合同。合同期限届满后，双方又于2017年4月3日续签了《网络运营托管合同》。该份合同约定合同期限自2017年5月3日起至2018年5月2日为止；年度服务费仍为15万元，分三期支付；合同期的第一年全年销售指标为人民币2200万元，销售提成按5%的比例按月结算，每月初7号前结算上月提成，每逾期一日未支付，违约金为应得提成额的百分之一；年度销售额总额超过3800万时，提成由5%调整为6%，且差额提成在当月一次性补齐是。合同第2.1.11条中约定：“在合同期内，甲方不得提前单方面解除合同，否则乙方有权要求甲方承担违约责任，具体赔偿额为运营店铺累计销售业绩的50%。”第2.2条约定：“乙方存在以下行为，乙方需按以下方式承担由此对甲方造成的损失：乙方服务方式被认为违法的，甲方有权终止协议……无故中断托管服务的，甲方有权终止协议。”合同签订后，XXX于2017年5月、8月分别支付XX公司服务费各50000元。2016年10月25日，XXX公司（乙方）与XXX（甲方）签订《代发货服务合同》一份，约定双方合作期限自2016年10月25日起至2018年10月24日，合同还就双方的结算、权利、义务等作了约定。2017年4月28日，XXX（甲方）与XXX（乙方）签订《厂房转租合同》，双方约定甲方将其承租的坐落滨江区滨文路3号第3层南、东厂房、办公室部分转租给乙方，租赁期限自2017年5月1日起至2021年7月21日止，合同中双方还就租金、保证金、其它费用的支付方式等作了约定。同年9月21日，XXX（甲方）与XXX（乙方）又签订了《协议书》，对上述《厂房转租合同》约定的厂房转租事项进一步作了约定，并对XXX云仓资产进行盘点，确认转让的装修及部分固定资产的转让费为200000元等。9月23日XXX通过支付宝转账向XXX付清该款，同一天，XXX通过微信联系XXX，要求其解绑仓库监控。9月24日，XXX与XXX一同到电信营业厅办妥厂房转租所涉宽带密码等事项。2017年9月27日XXX将代运营店铺的后台密码更改。当天，XXX在微信上向XXX留言“在么。你那边把密码都改掉了？”“你们如果就那么违约了，后果你们自己承担”。XXX则回复“我刚到俄罗斯，这边有时差。你上次让我回去好好看下合同，我看过了，发现里面有几条有些问题，具体的等我拍完照片回去跟你仔细说”。自此，淘宝名称为Suedbt店铺由XXX自行运营，XX公司未能再为该店铺提供运营服务。另查明，2017年8月30日，滨江区西兴派出所接到匿名电话报警，称很多人打架。民警出警号，了解情况为“XXX与XXX系男女朋友关系一起开淘宝店，现分手了，因开淘宝店货物归属发生纠纷，后XXX与公司仓库管理员陈培征发生争执。未发生打架情况，将双方带回所调解处理。”再查明：自2016年5月3日XX公司为XXX的淘宝店铺提供代运营服务以来，几乎每月均存在刷单行为。2016年5月至2017年4月，双方第一份《网络运营托管合同》履行期内，XXX已按5%的比例计付XX公司销售提成款共计867055.18元；依第二份《网络运营托管合同》的履行情况XXX已按5%的比例付清XX公司2017年5月至8月的销售提成款共计504337.78元，上述提成均已扣除刷单产生的“销售额”。此外，2017年1月至9月，XX公司可计提成款的销售分别为：1045735.58元、1490447.17元、2469302.36元、2007915.43元、3091717.61元、2785160.76元、2267382.31元、1942494.80元、4315345.98元。另，2017年9月XXX应付XX公司的提成款为215767.30元，该款未予支付。2017年5月至2018年4月，XXXSuedbt淘宝店铺的销售额总额为38480475.56元，即已超过3800万。因XX公司无法提交2017年9月之后的营业额之相关证据，上述事实原审法院以XXX庭后补充提交、原审法院已送达XX公司质证的《2015.5-2018.4真实营业额统计》所记载的数据为准。 
        XX公司就本诉向原审法院提出诉讼请求：1.XXX依合同支付网络运营托管服务费及提成2066000元；2.XXX依合同支付违约金7101600元；3.XXX支付自2017年9月1日起至归还全部款项之日止按银行贷款利率四倍计算的利息；4.XXX承担一切诉讼费及保全费。本案一审诉讼中，XX公司变更第1项诉讼请求为判决XXX支付网络运营托管服务费50000元、提成1909221.63元（2017年5月2日至2018年1月31日年销售额超过3800万元而增加的提成部分100867.56元+2018年2月至5月2日预估的提成款1808354.07元）；变更第2项诉讼请求为判决XXX支付违约金6387732.55元（前期销售总额12775465.09×50%），共计8346954.18元。 
        XXX就反诉向原审法院提出诉讼请求：1.确认XXX与XX公司签订的合同编号为BLKJ2017040101《网络运营托管合同》已于2017年9月24日终止；2.XX公司返还因其自2016年5月3日至2017年8月31日期间通过刷单等违法行为运营XXX网络店铺而获取的年度服务费250000元、销售额提成共计1872711.96元；3.本案反诉诉讼费等费用由XX公司承担。 
        原审法院认为：自2016年以来XX公司与XXX先后签订的两份《网络运营托管合同》均系双方真实意思之表示，内容合法，为有效合同，对双方当事人均有约束力。针对XX公司的诉讼请求，XXX抗辩并提出反诉，即请求原审法院确认双方的合同因XX公司的违约而于2017年9月24日终止。原审法院认为《合同法》规定合同权利义务的终止有“债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵销、债权人免除债务等等”，而本案判断合同是否终止，唯一合乎条件的是合同解除这一情形，故本案仍应从合同的解除以及解除的过错、是否存在违约等角度进行分析，而非直接判断合同是否终止。XXX主张因XX公司的法定代表人XXX与其女友钟某的感情纠纷，而导致其不能正常履行代运营义务，然从本案查明的事实显示，XX公司与XXX公司注册地址不在同一地点，与XXX公司所关联的XXX云仓（本案《厂房转租合同》所涉地址）也不是同一地点；2017年8月30日西兴派出所出警材料也未显示多人打架；XXX及XXX与XXX先后签订的转租协议及双方在9月24日就仓库相关密码的交接事项均无法证明系XXX强迫XXX接收仓库（厂房）；XXX与XXX女友钟某的微信聊天更多的是对双方感情纠纷及经济分配的陈述，并不能反映当时XX公司对XXX店铺的代运营情况；最后，从2017年1月至8月的月销售额来看，也不能体现XXX主张的运营服务处于暂停或半暂停状态。综上，原审法院对XXX的上述理由不予采信。对于XXX主张的其已基于双方合同约定的“乙方服务方式被认为违法的，甲方有权终止协议”而在2017年9月24日终止协议这一理由，原审法院认为首先双方约定的“终止协议”应理解为“解除权人可以解除合同”的约定。本案事实表明，在合同履行过程中，XXX的店铺除个别月份没有刷单外，其余多个月份均存在刷单行为，而刷单行为系我国完善网络市场规制体系、促进网络市场健康发展所不允许，也为《反不正当竞争法》所明令禁止的违法行为，XX公司作为专门从事提供网络运营服务的公司对此应系明知，故XX公司有违约行为，对合同解除存在过错。其次，XXX作为一个完全民事行为能力人，也是网络店铺的经营者，对刷单行为不合法性也该有最基本的认识，但却放任XX公司的刷单行为，其自身亦有过错。最后，本案中并无证据证明XXX已于2017年9月24日当天将《关于终止〈网络运营托管合同〉的函》送达XX公司，故合同在当日并未基于一方的通知而解除，更不存在终止。之后XXX于9月27日擅自更换密码，致使双方合同实际上已履行不能，原审法院确定合同系该日解除，但XXX以该方式解除合同，亦有过错。综上，原审法院认为导致合同提前解除双方均有过错。如前所述，原审法院对XXX确认合同于2017年9月24日终止之反诉请求不予支持。依据我国《合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。双方合同约定2017年5月3日起至2018年5月2日止的年度服务费为150000元，XXX已支付100000元，故XX公司应退还多收的服务费39584元。双方合同履行过程中，XXX支付XX公司的提成款已扣除刷单部分，故其要求XX公司返还销售提成1872711.96元的反诉请求于法无据，原审法院不予支持。原审法院对XXX的第二项反诉请求予以部分支持。对于XX公司主张的未付服务费50000元的本诉请求，因双方合同已解除，原审法院对该给付请求不予支持。对于XX公司主张的提成1909221.63元之请求，原审法院认为除2017年9月即合同解除之前的销售提成215767.30元XXX应予支付外，其余销售提成并未产生，不存在直接支付问题，但XX公司的该项提成款给付请求，真实意思亦指向合同提前解除对其造成的可得利益损失，这在XX公司提交的《由于XXX违约而造成的实际损失核算》中也有体现，故原审法院认为可以按可得利益损失酌情予以支持。具体金额分析如下：首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。依双方第一份运营合同，XX公司的月均提成为72255元，依第二份运营合同，2017年5月至8月的月均提成为126084元，如合同继续履行，XX公司还需支出相应人员工资、税收、管理费用等成本，同时还可能面临履行合同过程中的其他不稳定因素和风险，XX公司主张的可得利益损失远远高于其实际利润；其次，合同年度总销售额已超过3800万元，如按合同约定履行届满，则可按6%支付提成，XX公司2017年5月至9月完成的销售额共计1400万余元，则另1%的提成款有14万余元，然该提成款亦应考虑到合同解除后系XXX自主经营这一因素；再次，虽然XXX对导致合同解除有一定过错，但是XX公司亦有过错，且双方合同解除后，XX公司仍可继续寻求与第三方的新的合作机会，获取利益填补损失；最后，XX公司陈述的其他关联店铺的损失，亦无证据，原审法院不予认定。综合上述各因素，原审法院酌定XXX应赔偿XX公司可得利益损失480000元。对于XX公司的第二项诉讼请求，原审法院认为XX公司自身有违约行为，对合同解除亦有过错，对其主张的违约金不予支持。对于XX公司的第三项利息请求，原审法院认为双方合同约定每月初7号前结算上月提成，并约定了逾期支付的违约金，现XXX未支付XX公司2017年9月的提成，XX公司主张按同期贷款利率的四倍支付利息，具有事实根据及法律依据，原审法院予以支持，但起算时间依约应于2017年10月8日；XX公司主张的其他款项的利息请求，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决：一、XXX于判决生效之日起七日内支付XXXX科技有限公司2017年9月销售提成215767.30元，并支付该款从2017年10月8日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；二、XXX于判决生效之日起七日内支付XXXX科技有限公司合同提前解除的损失480000元；三、XXXX科技有限公司于判决生效之日起七日内返还XXX服务费39584元；四、驳回XXXX科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回XXX的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费75974元，诉讼保全费5000元，共计80974元，由XXXX科技有限公司负担74829元，XXX负担6145元。一审反诉案件受理费23780元，减半收取11890元，由XXXX科技有限公司负担222元，XXX负担11668元。 
        宣判后，XX公司不服，向本院提起上诉称：原审判决以XX公司和XXX均有违约行为，双方对于合同提前解除均有过错为由，判决驳回XX公司要求赔偿违约金及其他诉讼请求，属认定事实、适用法律错误。一、案争本质系XXX眼见XX公司托管运营网店后保泰持盈欲独占收益而不惜恶意借口“刷单”，单方终止合同。事实上，XX公司不存在违约行为。XXX应对其单方擅自提前解除合同承担违约责任。原审判决对XXX关于“XX公司无故中断服务、强迫接受仓库、利用快计师软件骗取提成”等主张不予支持正确。但原审判决认定XX公司刷单违法，据此XXX有权终止合同，无须支付违约金，属认定事实与适用合同约定和法律错误。（一）从定性上来看：刷单是双方达成的独立口头或事实合意，并不是《网络运营托管合同》约定的服务内容。两个合同关系互相区分，即使刷单合同违法、无效，也不能否定《网络运营托管合同》的效力和违约责任。1、刷单并非《网络运营托管合同》的服务内容，双方并没有在该合同中对此做出相应约定。根据《网络运营托管合同》的约定，XX公司提供的服务内容仅包括两大项：1、组建专业运营团队，指定专门的项目主管人员负责此次项目合作，提供运营、策划、推广、美工推广图片设计，统计分析、分销管理、淘宝客管理、论坛帮派维护、软文营销等各类服务；2、代发货服务：产品质检、条形码粘贴、快递包裹打包。另《网络运营托管合同》第1.3.1条约定，在服务期内，XXX按实际情况将推广费用充值到其相应的付费推广工具中，用作淘宝直通车、钻展、硬广、各个类目活动报名费、第三方打折软件、客户管理工具和VIP促销工具使用的推广投入，便于提前计划和预定淘宝等各类广告资源。由此可见，XX公司和XXX并没有在合同中对于刷单作出相应的约定。2、刷单是双方达成的另外口头或事实合意。根据常理，“刷单”并非简单的刷销量行为，而是需要委托专业的组织或平台利用数量庞大且隐蔽的淘宝小号伪造为“购买方”进行刷销量行为的合集。也就是说，上诉人不可能单凭自己完成“刷单”行为，“刷单”需要委托专业平台，且支付一定服务费用。事实上，案涉“刷单”是由作为淘宝店家的XXX动议，并由其与刷单平台订立合同，注册平台账号，委托平台进行“刷单”。XX公司仅是听凭XXX授意和指示，配合刷单平台作为“店铺卖家”响应刷单行为。刷单佣金由XXX直接支付给刷单平台，而非XX公司支付，即可印证前述事实。原审法院既未依职权调查XXX与刷单平台的款项交易记录，也未在庭审中详细展开相关调查，就草率认定刷单行为系XX公司单方实施，混淆了所谓“主使者”和“具体行为者”的概念，继而错误认定了刷单行为的主体。XX公司配合XXX展开刷单操作，形成了不同于案涉协议的另一个口头或事实合意。因此，刷单合意并非约定在《网络运营托管合同》当中，对于两者的性质应当分别认定。原审法院以刷单系违法行为而认定XX公司在履行《网络运营托管合同》中上诉状第1项所述的服务行为违法，实属错误。事实或口头刷单合同行为的违法，不影响《网络运营托管合同》的履行、违约责任的承担。（二）从合同内容来看：刷单不是《网络运营托管合同》第2.2.1条款约定的合同解除条件。《网络托管运营合同》2.2.1条款约定，乙方服务方式被认为违法的，甲方有权终止协议。即使刷单受《网络运营托管合同》的约束，也不是该条约定的合同解除条件。考结合整个网店当时的运营背景，首先，“刷单”行为直至的修订版《反不正当竞争法》（2018年1月1日开始实施）中才被明确评价为“违法行为”。此前，该行为实际上是一种市场常态，在某种程度上已经成了行业内不可言明的潜规则，却并未被法律明确规定为“违法行为”。原审判决用新施行的法律去追溯该法生效前所发生的民事法律行为，继而认定行为实施者涉嫌违法，系适用法律错误。也因此，在没有所谓“违法行为”的情况下，XXX终止协议的权利不能成立。其次，刷单之目的就是店家在淘宝店初创时期，利用做好“信誉”和“销量”提升店铺竞争力、吸引消费者，继而获得更多盈利。XXX将从中受益，其提出刷单要求，XX公司作为受托运营方，不可能不同意。再次，XXX作为具有完全民事行为能力人，也是网络店铺的经营者，对于刷单行为的性质应该有着最基本的认识，但是在履行合同的过程中，其仍在与XX公司进行提成结算时扣除刷单所产生的销售额，由此表明刷单是XXX主动要求采取的销售手段或策略。因此，双方一致确认的结果，就是双方理所当然认为刷单行为自然而然被排除在这一条款之外，否则将会产生XXX在享受刷单带来的巨额销售额提升的同时，可以在不产生违约责任的情况下解除合同，这无疑鼓励了合同一方肆意解除合同的行为。最后，刷单行为不是导致本案合同无法履行的行为，不属于《合同法》第九十四条表述的根本违约行为，也不能简单将刷单认定为约定的合同解除权的行使条件。只有当XX公司隐瞒XXX采取刷单的运营手段并骗取高额提成，才构成《网络托管运营合同》第2.2.1条款约定“乙方服务方式被认为违法的，甲方有权终止协议”的情形，而本案并不存在XX公司私下刷单的事实。XXX在一审答辩中称“仓库交由其接盘，由此才发现XX公司恶意刷单”不属实。（三）从定量上来看：本案刷单金额相比较于销售额而言比重极小。在XX公司托管运营过程中，虽然XXX的店铺存在刷单行为，但是相对于每个月的销售额而言，刷单金额小，并没有对网络市场产生严重不良影响而构成不正当竞争。2017年5至8月，刷单金额占总销售额（包括刷单金额）的比重分别为0.26%，0.10%，0.01%，0.00%，刷单产生的销售额所起的作用并不明显，甚至可以说忽略不计。故刷单行为并不能构成合同违约条件。若原审法院以刷单行为认定XX公司存在违约行为，对于合同解除存在过错，以致于XX公司无法获得因XXX单方违约而应支付的违约金，对于XX公司而言是极大的不公平。（四）从本案纠纷发生根本原因来看：本质系XXX在店铺日益发展壮大、业绩显著后反悔，恶意借口“刷单”单方终止、撕毁合同。2016年双方合同签订后，XX公司认真尽职履行合同义务，既协助XXX店铺度过从无到有的创设阶段，又辅助其实现日渐壮大的发展目标。XX公司已依约完成承诺销售额。但在店铺即将进一步发展壮大时，XXX擅自单方面提前解除合同，并修改店铺密码，导致XX公司被迫停止履行合同。二、XXX单方擅自终止合同，给XX公司造成了巨大实际损失和可得利益损失，应当承担支付违约金等违约责任，从而制裁其违约行为，彰显合同诚信，净化商业环境。（一）《网络运营托管合同》2.1.11条约定，在合同期内，甲方不得提前单方面解除合同，否则乙方有权要求甲方承担违约责任，具体赔偿额为运营店铺累计销售业绩的50%。该违约金的约定合法有效、针对性强、内容明确、可预见。该违约金系惩罚性违约金，目的就是制裁不诚信行为。（二）合同约定高额违约金，是与网店托管运营的商业模式密切相关的，具有商业合理性。双方签订的合同是排他的、对赌的商业合同。自XX公司对XXX的店铺提供托管运营服务以来，店铺的销售额实现了跨越式的提升，从接手前的日销售额几千元到2017年9月日销售额稳定在几十万元，为之后店铺巨额业绩提升奠定了坚实的基础，以致于XXX违约后自主经营，其中的业绩中也包含着XX公司先前托管运营积累的贡献。因此，XX公司的可得利益损失远高于原审法院酌定的480000元。正是基于可得利益这一考虑，XX公司在签订合同时约定了运营店铺累计销售业绩的50%作为违约金，也具有一定的惩罚性意味，XXX在签订合同时对此也应该有着相应的认识，以避免无理由单方解除合同而需支付巨额违约金。（三）XXX单方擅自终止合同，属恶意违约，应当用违约金进行制裁。首先，XXX恶意污蔑XX公司自行刷单系欺骗法庭。且XXX跟“笨笨的店”店老板江凯互通，又怂恿“BBEGININGD”的店主曹莎莎，最终造成曹莎莎违约，修改店铺密码，导致XX公司蒙受巨额损失。考虑到上诉费缴纳等原因，XX公司上诉仅要求支付1000000元违约金，虽然自愿调整违约金，但并不表明放弃。综上，请求二审法院：1、维持原审判决第一项、第二项；2、撤销原审判决第三项，改判驳回XXX的反诉请求；3、撤销原审判决第四项，改判XXX支付XX公司网络运营托管服务费50000元，违约金1000000元（自愿以XX公司的实际损失、后续可得利益损失等为基数进行调整）；4、判令XXX承担本案一、二审诉讼费用。 
        被上诉人XXX答辩称：XX公司的上诉意见与事实不符。一、XX公司刷单行为违法，XXX在知晓该行为的违法性后，有权要求终止合同。（一）刷单行为系XX公司擅作主张决定实施，构成严重违约。案涉《网络运营托管合同》对双方各自的权利义务已作出约定，刷单并非合同的服务内容。XX公司却在明知合同未将该违法行为纳入服务项目中的情况下，擅自将刷单作为运营服务手段。刷单相关的操作，或XX公司自己操作或联系刷单平台进行操作，XXX与XX公司并未就刷单事项达成任何合意。根据《网络运营托管合同》第2.2.1约定，“乙方服务方式被认为违法的，甲方有权终止协议”，XX公司擅自以刷单的方式提供服务存在违法，协议理应终止。另案中江凯提出要求解除合同的原因就是由于XX公司进行刷单导致店铺出现严重的法律风险，XX公司也是基于知晓其错误行为才和江凯以20万元解除了协议，故本案中XX公司主张XXX理由牵强没有说服力。XX公司关于“刷单”行为在2018年1月1日起开始实施修订的《反不正当竞争法》中才被明确评价为“违法行为”、此前发生的刷单行为不应被认定为违法行为的说法不能成立。余杭区人民法院2017年的判决中便将2016年之前发生的刷单行为认定为非法经营罪，其他法律法规也较早的将刷单行为列入了违法行列，如《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》规定利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传应依法追究刑事责任，刷单行为也是对《消费者权益保护法》中消费者对产品的知情权、公平交易权的侵犯，故《反不正当竞争法》是对刷单行为的再一次规制，而非首次。（二）XXX对刷单行为不存在过错。XXX作为刚接触淘宝店铺的卖家，由于对运营一窍不知，才完全将运营业务交由XX公司打理。XXX在得知存在刷单行为后，向XX公司进行了询问，XX公司告诉XXX刷单是业内运营店铺的常态，不存在违法，XXX信以为真，在款项结算方面，根据XX公司提供的资料也未对刷单销售额提出过异议。此后渐渐从各方面了解的情况得知，刷单行为涉嫌违法甚至涉嫌刑事犯罪，XXX向XX公司正式提出了终止合同的要求。原审判决认为XXX放任XX公司刷单的行为存在过错，过于加重了XXX的责任。（三）根据《网络运营托管协议》的约定，XXX有权因XX公司的刷单行为终止合同。需要明确的是，XXX行使的是终止协议而非解除协议。合同第二条名称为“协议的解除、终止及违约责任”，也就是说该条主要约定的是两方面，即协议的解除及其违约责任，协议的终止及其违约责任。事实上，XXX没有触发XX公司所谓的解除条款，更不存在合同第2.1.11条约定的单方面解除的情形。终止合同的条款是在合同第2.2条中，即合同第2.2.1条“乙方服务方式被认为违法的，甲方有权终止协议”以及第2.2.3条“无故中断托管服务的，甲方有权终止协议”。正是因为XX公司的违法刷单行为及因XX公司自身管理层和股东之间的私人斗争致使托管服务中断，XXX才依法行使了终止协议的权利。XXX虽然知晓存在刷单行为，但不知其违法性，在充分得知该行为违法后便立即行使了终止权。刷单起到的是引导作用，XX公司所谓的比重小，并不能改变刷单行为的违法性，更何况比重小是相对概念，从XXX店铺的销售总额来计算，刷单的实际金额并不小，这给XXX带来的法律风险是巨大的。（四）XX公司除刷单外频繁违约，也是导致XXX终止协议的另一个重要因素。本案并非XXX因店铺日益壮大后中途想换掉运营，否则XXX不会与XX公司续约并在续约三个月后就终止协议、更改运营密码。事实上，自2017年8月起XX公司法定代表人XXX与前女友钟芳钰（XX公司监事）关系恶化，导致公司运营出现危机，XXX委托XX公司运营的商铺运营、发货等处于暂停或半暂停的状态。XXX为降低损失将仓库强行交由XXX接盘，XXX也不得不自己操作运营拯救店铺，由此发现XX公司恶意刷单以及利用第三方软件“快计师”的缺陷恶意骗取超额提成的事实。以上事实已经符合合同第2.2.1条以及第2.2.3条中XXX行使终止协议的权限，故XXX于2017年9月24日向XX公司法定代表人XXX致送终止函件符合合同约定。二、XX公司主张的违约金没有事实根据，也与本案无关，该诉请所对应的条款系无效的格式条款，是XX公司进行恶意诉讼保全的由头。首先，XXX行使的是终止协议而非解除协议。XX公司主张违约金的合同依据是合同第2.1.11条即XXX不得单方面提前解除合同，而XXX是终止合同，对应的合同条款是第2.2条。其次，整个合同第二条是对XXX与XX公司违约责任的处理。对于XXX列出了多达十条的违约事项，而对于XX公司却仅列出了法定的三项违约事项，在违约责任上，XXX需要承担“运营店铺累计销售额的50%”，而对于XX公司则仅是XXX有权终止协议，又结合协议系由XX公司起草，合同中的权利义务和违约责任约定（尤其是合同第2.1.11条）显失公平，为典型的格式合同，理应无效。最后，所谓的违约金条款，是弥补守约方的损失兼顾惩罚违约方。本案中，守约方是XXX，违约方是XX公司，XXX依约行使终止协议的权利是恰当的，XX公司要求行使违约金条款则属无理。况且，第2.1.11条严重违背了合同法及相关司法解释关于违约金的规定，《合同法》第一百一十四条第二款规定“过分高于造成的损失”应当予以调整，《最高人民法院关于适用 
        若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。XX公司认为双方约定的违约金为惩罚性违约金错误。合同第2.1.11条中的约定既无惩罚、罚款的字样，也不符合《合同法》第一百一十四条“迟延履行约定违约金”的规定，不能认定为惩罚性违约金。XX公司所谓的“对赌协议”更是无稽之谈。以年度目标是否达成作为量化指标是业内较为常见的做法，而2000万的指标的达成绝非难以达成的目标，仅是为了约束运营人员正常履行义务。XX公司认为已花费巨大的资源为XXX业绩的提升奠定基础，以致于XXX违约后的自主经营的业绩中包含前期的贡献，然而，本次签订的《网络运营托管协议》并非双方首次签订，而是续约。即便如XX公司所述需要前期大量资源的付出，也是在此前双方合同中的付出，与本次续约无关。因此，巨额违约金的约定没有任何理由。况且，XX公司当时已经没有几个运营人员，每个运营人员的工资不到五六千，这些人员同时给多家店铺提供服务以致于人手紧缺到无法给XXX提供基本的运营服务。XX公司即使存在损失，实际损失数额也应参考江凯和曹莎莎两案。江凯案中，XX公司仅要求20万元的损失补偿；曹莎莎案中，XX公司未向对方主张损失。故本案XX公司要求XXX承担48万元的违约金远超过其实际损失（XXX的店铺销量远不如江凯店铺的销量）。退一步说，XX公司从一开始就清楚知道其要求接近一千万的诉讼请求是无理的，之所以提出该项要求，并非为了胜诉，而是想通过高额的财产保全让XXX在没有办法的情况下支付高额的“违约金”，属于恶意利用诉讼规则达到不法目的，且在一审判决作出的情况下，XX公司依然要求继续查封XX公司接近一千万的财产，一审直接变更保全金额。正是由于一审时很多基础性的事实被认真查清，不仅查清了本案，也查清了江凯案，才最终得出判决结果。XX公司的诉讼请求包括其上诉请求，本身就不存在更是不公平的，相关合同条款也无效。综上，XX公司刷单、中断运营服务的违法行为，使得XXX有权终止合同，XXX无须承担任何责任，XX公司以XXX单方面终止合同为由要求XXX支付网络运营托管费、提成、违约金等费用没有事实、合同与法律依据，恳请二审法院查明本案事实，驳回XX公司的所有上诉请求。
二审中，被上诉人XXX向本院提交被上诉人及其店铺店长与上诉人相关工作人员关于刷单的聊天记录一组，欲证明案涉刷单行为均是在上诉人运营人员的专业指挥、提供账号以及确定金额后转账，且上诉人对于刷单的具体点数不清楚，故应当由上诉人承担不利后果。上诉人XX公司对该组证据的真实性、合法性和关联性以及待证事实均有异议，从真实性角度而言，上述证据仅能体现昵称为“孙小念”、“圣圣”与昵称为“啤酒”、“夏木”等人的部分对话，但对于对话各方的真实身份、工作隶属关系以及对话内容的真实性，均无法予以证明，且并未完整呈现各方所有的对话内容，不排除被上诉人挑取部分对自己有利的对话内容；从合法性角度而言，上述证据仅是对话框截图复印件，并未通过公证机关合法调取，且均早于二审举证期限前甚至早于一审举证期限形成，并非二审新证据，不应被采纳；从关联性及待证事实角度而言，即便上述对话内容属实，也恰恰证明了被上诉人在一、二审庭审中自称“仓库接盘后才发现被上诉人恶意刷单”系虚假和自相矛盾的陈述，在双方业务合作期间，被上诉人一直知晓、同意甚至依仗刷单，且其主动注册“试富街”平台账号，主动支付刷单费用，再次印证了刷单行为是被上诉人授权上诉人经办的事实。本院认为上述聊天记录主体的真实身份无法确认，不能反映与本案的关联性，故不予认定。 
        上诉人XX公司未提交新证据。 
        本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，双方于2017年4月3日续签的《网络运营托管合同》第1.5.1条中约定“项目结算采用销售额（销售额为实际销售额，除去退款额和刷单额，下同）提成模式……”。 
        本院认为：合同法规定引起合同权利义务终止的法律事实包括债务已经按照约定履行、合同解除、债务相互抵销、债权人免除债务等，而本案判断合同是否终止，唯一合乎条件的是合同解除这一情形，故合同第2.2.1条“乙方服务方式被认为违法的，甲方有权终止协议”应视为双方关于解除合同条件的约定。在本案合同履行过程中，案涉店铺除个别月份没有刷单外，其余多个月份均存在刷单，现双方对该情形是否构成合同解除的条件存在争议。纵观合同1.5.1条约定项目结算所采用的销售额为实际销售额除去退款额和刷单额以及双方在实际进行提成结算时扣除刷单产生的销售额的行为，XXX对案涉店铺在运营过程中采取刷单的销售手段是知晓并认可的，且在双方形成网络运营托管关系之前，刷单就已被相关法律法规认定为违法行为，XXX提出在反不正当竞争法修订后才知晓刷单行为的违法性显非合理抗辩，故在双方缔约时均应对刷单的违法性有所认知的情况下，根据合同的整体解释原则，合同第2.2.1条约定的可行使解除权的事由应当不包括刷单行为，XXX以此主张其有权终止合同不能成立。但XX公司作为专门从事提供网络运营服务的公司在明知刷单行为违法的情况下仍然进行相关操作，导致案涉店铺的运营存在风险，在履行合同过程中存在一定的瑕疵；而XXX即使出于风险考量不愿再继续刷单也应与XX公司先行沟通解决，其于9月27日擅自修改运营密码致使双方的合同实际上履行不能，已经构成违约。原审法院根据本案的实际情况，确认双方于2017年4月3日签订的《网络运营托管合同》于2017年9月27日解除并无不当。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原审法院结合案涉合同的履行时间、合同价款的支付情况判令XX公司退还XXX多收的服务费39584元应属合理，对XX公司要求XXX继续支付服务费50000元以及2017年9月之后的提成，本院不予支持。经审查，XX公司系基于合同第2.1.11条“在合同期内，甲方不得提前单方面解除合同，否则乙方有权要求甲方承担违约责任，具体赔偿额为运营店铺累计销售业绩的50%”之约定提出违约金的主张，根据法律规定，赔偿性违约金的支付应与违约损失额相适应，结合XXX关于违约金过高的抗辩意见，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，本院对XX公司主张的违约金数额酌情调整为980000元，需要指出的是，前述违约金数额的确定业已考虑XX公司因合同提前解除导致的可得利益损失，即980000元中已包含了原审已判令的合同提前解除的损失480000元。至于XX公司主张双方之间的合同为对赌协议、违约金属惩罚性违约金缺乏充分依据，本院不予采信。综上，XX公司上诉理由的合理部分本院予以采纳，不合理部分本院不予支持，原审判决认定事实基本清楚，适用法律和实体处理存有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用 
        若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 
        一、维持XX市滨江区人民法院（2017）浙0108民初7174号民事判决第一、三、五项，即XXX于判决生效之日起七日内支付XXXX科技有限公司2017年9月销售提成215767.30元，并支付该款从2017年10月8日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息，XXXX科技有限公司于判决生效之日起七日内返还XXX服务费39584元，驳回XXX的其他反诉请求； 
        二、撤销XX市滨江区人民法院（2017）浙0108民初7174号民事判决第二、四项； 
        三、XXX于本判决生效之日起七日内支付XXXX科技有限公司违约金980000元； 
        四、驳回XXXX科技有限公司的其他诉讼请求。 
        如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 
        一审本诉案件受理费75974元，诉讼保全费5000元，共计80974元，由XXXX科技有限公司负担70216元，由XXX负担10758元。一审反诉案件受理费23780元，减半收取11890元，由XXXX科技有限公司负担222元，由XXX负担11668元。 
        二审案件受理费14606元，由XXXX科技有限公司负担7826元，由XXX负担6780元。XXXX科技有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费；XXX于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省XX市中级人民法院；账号：12×××68）。 
        本判决为终审判决。



审判长 韩圣超
审判员 俞建明
审判员 石清荣
二〇一九年八月十一日
书记员 朱江