为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。今天发送第四条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第4条规定：

        缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

【法条构成解析】
行为模式

        出借方与借用方对损失向发包人承担连带赔偿责任。

【请求权基础理论】 

        发包人得向建筑施工资质出借方与借用方，依据本条规定，主张出借方与借用方对因借用资质造成的损失向发包人承担连带赔偿责任。

【举证责任分析】 
        本条与第三条及《建设工程司法解释一》第二十五条均是基于无效合同产生的损失赔偿责任，该损失赔偿责任在性质上存在两种认定观点。 
        观点二：缔约过失责任说。【详见：张勇健：《在全国高级法院民一庭庭长座谈会上的总结讲话》（2013年4月12日），载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第54辑，人民法院出版社2013年版，第38～39页。】 
        对比上述观点我们认为，缔约过失责任说更加合理。按照《民法总则》第一百五十七条规定以及合同法第五十八条规定，需要具备以下几个要件：(1)损害事实客观存在；(2)因果关系； (3)行为人有过错。 
        司法实践中，如果出借人没有出借资质，借用人就不可能得到实际承包工程的机会，故对于工程质量欠缺导致的损失发生很难说不是因为出借资质造成的。但发包人要举证证明损失与出借资质之间的因果关系是很难证明的，在挂靠的情况下，挂靠人与被挂靠人的过错不言而喻，对于因果关系的证明，如果挂靠人与被挂靠人想要逃避该责任，则应由其举证证明发包人存在过错，如果挂靠人与被挂靠人不能举证证明发包人存在过错的，则发包人对因果关系的存在也不需要再承担举证责任。因此，我们认为，应当根据《证据规定》第七条规定，将该举证责任分配给出借资质方与借用资质方，由其来举证证明损失不是由出借资质造成的，否则由出借资质方与借用资质方承担连带责任。对此，最高法院王毓莹、陈亚对本条解读也认为，资质出借人如果想摆脱责任承担，则更多应由其举证证明损失的发生不是由于其出借资质造成的。

【事务解读】 
        本条司法解释将资质出借方和借用方对工程质量不合格造成的损失承担连带责任的原因限定在出借资质范围内，将建筑法的规定进行了限缩解释。但与此同时，将损失的类型扩大到建设工程质量不合格、工期延误等，进行了扩张解释。最高法肖峰解读认为，连带赔偿责任加重了相关人负担，应当严格限制，故将连带赔偿责任限定在仅针对出借资质造成的建设工程质量不合格等损失的范围内。 
        最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第六十五条规定借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。 
        最高院在石家庄英杰建筑装饰工程有限公司、北京凡德国际贸易有限公司与石家庄建工集团有限公司、石家庄建工集团有限公司二分公司债权转让合同纠纷作出《（2016）最高法民申3743号民事裁定书》认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，凡徳公司作为承接案涉债权的合法债权人，请求挂靠人英杰公司与被挂靠人的建工集团及建工集团二分公司共同给付钢材款，有相应的事实和法律依据。 
        江西省高级人民法院审理中贤建设集团有限公司、刘德福建设工程施工合同纠纷作出的《（2018）赣民终192号民事判决书》认为，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”因此，挂靠行为并非仅导致合同无效而不至于让被挂靠单位承担任何法律责任，且虽然该法未规定被挂靠单位对实际施工人应否承担法律责任，并不影响依照其他法律规定判决被挂靠单位承担法律责任。
基于本条规定，我们认为，实务中应进行下列预防，以减少发包人或承包人不必要的损失。 
        2．专业的建筑施工企业，应当注意转包、违法分包以及挂靠的区别，同时应当加强印章、证照管理，避免因管理疏漏造成被认定为挂靠的风险。在施工合同中应当明确约定，非经本公司或者法定代表人书面授权，任何人不得以本公司名义进行工程施工、款项收取等与工程相关的活动。 

        第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 
        第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 
        第九条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。 
        第十条 存在下列情形之一的，属于挂靠： 
        （二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的； 
        （三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

【条文演变】

《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第一稿:
对于借用资质的责任问题并未作出规定。
《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第二稿【借用资质的单位或个人责任】:
第一种意见: 
        发包人不知道实际施工人借用资质承揽工程的,发包人主张实际施工人和出借资质的建筑施工企业对合同无效承担连带责任的,人民法院应予支持。 
        发包人订立合同时明知实际施工人借用资质,实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的,人民法院应予支持。
第二种意见:
删除。
《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第三稿【借用资质的单位或个人责任】: 
        建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效,发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。 
        发包人订立合同时明知实际施工人借用资质,实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的,人民法院应予支持。 
        发包人订立合同时明知实际施工人借用资质,实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的,不予支持;实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的,可予支持。
《建设工程司法解释二》（征求意见稿）第四稿【借用资质的单位或者个人应对工程质量损失承担连带责任】: 
        发包人请求出借资质的单位与借用资质的单位或者个人对建设工程施工合同无效造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。
《建设工程司法解释二》送审稿
【出借用资质的单位应对出借资质造成的损失承担连带赔偿责任】 
        发包人请求出借资质的单位与借用资质的单位或者个人对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

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