《刑事诉讼法》第142条第1款规定：犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。这种情形我们称之为绝对不起诉。
根据《刑事诉讼法》第15条规定，法定不起诉适用于以下六种情形：
（1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；
（2）犯罪已过追诉时效期限的；
（3）经特赦令免除刑罚的；
（4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或撤回告诉的；
（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；
（6）其他法律规定免予追究刑事责任的；
根据我们对非法吸收公众存款案140件267人中，基本信息以及不起诉事由的收集整理调查发现,在非法吸收公众存款法定不起诉案中,属于不符合非法吸收公众存款罪犯罪构成的事由主要在于未向公众募集与未达到追诉标准。
1、未向社会公开募集资金的认定
根据上述情况不难发现,在法定不起诉的事由中,未向公众募集的情形所占比重较高,达到了此类案件的34%,这表明对于募集资金公开性的认定,侦查机关与检察机关存在一定分歧,当然也可能存在因为维稳压力而将相关当事人移送审查起诉的情况。我们在此仅对行为认定的分歧进行论证,暂不讨论法律认定之外的情形。
(1)不能因为为公开募集资金的企业提供担保并有部分融资行为而认定为该单位向社会公开募集资金。
在黄某某不起诉一案中,侦查机关认为,黄某某在担任甲公司副总经理期间,向公开募集资金的某典当公司提供还款担保,并且未经国家银行主管部门批准,以甲公司需要资金周转等名义,采用向借款人签订借款协议或签写借据,约定借款期限,承诺月息1.2%到2.5%不等的高额借款利息,向4名社会不特定人员非法吸收存款本金1.428亿元,累计支付利息3433.75万元,造成损失总计10846.25万元。但是检察机关认为,“黄某某对外借款1.428亿元,造成损失总计1.084625亿元。但其借款对象只有4人,且均属于进行资金操作的个人或者公司,且与甲公司之间本身就互有资金往来,不属于不特定对象,也没有进行公开宣传,不符合非法吸收公众存款的犯罪构成。目前证据也不能证明黄某某和典当公司对非法吸收公众存款有合谋,也不能证明黄某某明知顾某甲对外借款的对象、金额、公开宣传的途径等。”
(2)向特定人员吸收存款后特定人员再向其他人员募集资金的情况。
根据司法解释规定,向单位内部人员、亲戚朋友等特定人员募集资金的,不属于向社会公众募集资金,但是明知相关人员向社会不特定公众募集资金而放任的,仍然属于向社会公开募集资金。对于是否明知而放任他人向社会不特定公众公开募集资金的情况,存在着认识上的分歧。例如,在武某某不起诉案中,侦查机关认为,武某某虽然向其同事等特定人员借款,但是其同事又向社会公众募集资金,其行为构成非法吸收公众存款罪。但是检察机关认为:“被不起诉人武某某向其同事的借款属于在单位内部针对特定对象吸收资金,且未向社会公开宣传;武某某的同事和弟弟转交他人的投资款项,武某某在事先并不知情,不存在放任情况,且该转交款项仍为亲友特定对象范围内的款项;虽有三名社会人员的借款,但均系点对点的指向非常明确的借款,不存在通过社会公开宣传而到武某某处投资的情形,符合民间借贷的一般特征。综上,以现有证据无法认定武某某集资行为的社会性和公开性,因此被不起诉人武某某的行为不构成非法吸收公众存款罪。”
2、情节显著轻微的认定
通过调研发现,被认定为情节显著轻微的情况主要在于相关当事人虽然在融资公司或平台工作,但是其负责的工作与非法集资行为相距甚远,并且仅领取了少量报酬。例如,在刘某某不起诉案中。公司员工刘某某及周某某等人随莫某某在娄底酒店等地方多次举办宣传推介活动。莫某某(已起诉)在宣传推介活动会上以汽车美容连锁经营项目需要启动资金为名,以向到场的中老年人现场返现为手段,并许以18%、20%、22%不等的高额年利率为诱饵,取得中老年人的信任后向其借款,以此非法集资。期间,刘某某未参与经营管理,领取了工资及奖金共计8900元。由此,检察机关认定,刘某某未参与经营管理,仅领取了工资及奖金共计8900元,其行为情节显著轻微、危害不大,不构成犯罪。
3、未参与共同犯罪行为
此类情形主要出现在所谓的“挂名股东”上,即当事人在相关融资公司中仅是工商注册登记的法定代表人或者股东,其并未出资也未参与实际经营。例如在廖某某不起诉案中,2012年3月7日,杨某某、王某某、杨某某(均另案处理)三人共同成立了某房地产开发有限公司,法定代表人为被不起诉人廖某某(系杨某某之妻)。2014年初至案发,该公司公开向社会公众吸收存款共计人民币2251.7万元。被不起诉人廖某某仅在该公司挂名为法定代表人,并未实际参与公司管理。
不起诉决定是检察机关做出的终局性处理意见,既需要慎重,更需要担当。站在维护当事人合法权益的角度，辩护律师在审前辩护的核心任务就是，穷尽一切辩护方式和手段，让无罪或罪轻的人尽快释放，而在审查起诉阶段实现不起诉，其实可以完美的实现这一辩护策略。
