诉讼调解，是指在诉讼过程中双方（或多方）当事人在法院的主持和协调下，自愿平等协商，从而解决纠纷的活动。行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼的活动。在我国现行的诉讼制度中，调解最常用于民事诉讼，并且是民事审判的一大原则，而在公法诉讼中却被限制使用。按照我国法律规定，行政诉讼除了赔偿诉讼之外，原则上不适用调解，而赔偿诉讼也只是“可以”适用调解。这种“行政案件不适用调解”的原则也已成为了我国行政诉讼的一项制度。

　　但是，在现实的行政审判中，却存在着大量通过法院协调结案的案件，这类案件以原告撤诉的方式出现，并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的，被社会所默许的行政诉讼“准调解”机制。

　　一、我国行政诉讼调解制度的现状。

　　我国自《行政诉讼法》实施以来，行政诉讼中的撤诉率一直高居不下。据统计，1995年至2002年，全国行政诉讼中的撤诉率均高于30%.[①]在这些撤诉案件中，大量是由法院出面“动员”或“劝说”，在被告行政机关与原告“协商互让”基础上，或由被告改变原具体行政行为，原告申请撤诉获人民法院准许结案。为了规避行政诉讼法不适用调解的规定，法院内部通常称之为“协调”。这就造成了这样一种局面，一面是立法在义正严词地禁止调解，一面却是司法实践中法官的“明知故犯”。

　　二、造成我国行政诉讼调解制度现状的原因。

　　实践中存在调解的具体原因可分析如下：第一、司法权弱于行政权，司法地方化、行政化现象严重。法官不敢下判，行政机关不愿败诉，原告不敢与行政机关对簿公堂。第二、调解一直是人民法院处理民商事纠纷案件的有效途径，它是我国司法实践中形成的优良传统。由于我国《行政诉讼法》脱胎于《民事诉讼法》，各级法院在探索行政审判改革方式时，可能较多地试行了这一方式。第三、我国行政赔偿诉讼肯定了可以适用调解，实践中可能推动了调解在适用中的拓展和各方对采纳调解更多的接受。

　　三、改革我国行政诉讼调解制度的必要性和可行性。

　　（一）我国行政诉讼引入调解机制的障碍。

　　1、理论障碍——传统理论对行政诉讼中引入调解机制的制约。我国在制订《行政诉讼法》之初之所以将调解划入禁区，主要存在以下几点理由。

　　（1）公权力不可处分。

　　传统理论认为，行政权是国家权力，行政机关只有行使国家权力的职责，而无权自由处分国家权力。“行政机关的职权从另一个角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。”[②]正是基于这种观点，人们认为调解是行政机关对国家权力进行交易和出让。

　　（2）公共利益不可出让。

　　由于行政权的行使往往涉及到公共利益，所以许多人认为如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、社会利益被出卖，出让公权必然损害公共利益。

　　（3）行政审判的任务。

　　认为人民法院审理行政案件的任务，是根据事实和法律判断具体行政行为是否合法，合法者予以维护，不合法者予以撤销，判断合法与否的唯一标准是法律，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地。因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。

　　2、现实障碍——法律法规的规定，导致了我国行政诉讼立法与行政审判实践的矛盾。我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”正是这种立法上的明确规定，使得我国法院行政审判人员对于“调解”二字显得讳莫如深。

　　（二）对行政诉讼引入调解机制所存在的障碍的反思。

　　1、公权力是否绝对不允许处分？公权力由于往往涉及到国家利益、社会利益，从这个角度上说，确实不应当被随意处分，但以公权力“神圣不可侵犯”为由，认为其绝对不容许处分，未免过于刚性地、抽象化地理解公权力尤其是现代行政权了。

　　2、处分行政权是否与依法行政相矛盾？在现代行政国家中，处分权并不就是自由裁量权，但后者确实是前者的重要表现形式之一。自由裁量权并不必然等于肆意专横与反复无常。因此，行政机关行使处分权并不与依法行政相矛盾。

　　3、立法的时代局限性。无疑，行政案件不适用调解结案的规定，体现了立法初衷对“民告官”案中处于弱势的原告方的关怀及对法院职能的期待，但世易时移，立法上的种种局限也在逐渐暴露。行政权作为一种国家行政机关执行、适用法律的活动，无论是在行政执法还是在行政诉讼过程中，行政机关均享有行为自主权。通过双方协商与沟通达成的合意效果不见得比法院的判决效果差。

　　（三）我国行政诉讼引入调解机制的基础。

　　1、理论基础。

　　（1）我国相关法律法规中对行政争议的一些“准调解”机制的相关规定。我国在立法上已经肯定了行政机关在行政诉讼阶段的自主权。如《行政诉讼法》第51条规定，人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，由人民法院裁定是否准许。再如《行政处罚法》第52条规定，当事人确有经济困难，需要延期或者分期缴纳罚款的，经当事人申请和行政机关批准，可以暂缓或者分期缴纳。上述规定实际上赋予了我国行政审判的“准调解”权。

　　（2）调解或“准调解”机制在我国民事诉讼、刑事诉讼中的运用和作用。调解机制在我国民商事诉讼中作为一项基本原则，曾被誉为“东方经验”，其作用毋庸质疑，调解率还一度成为法院考核法官业绩的标准之一。在刑事诉讼中，我国也吸纳了一些西方国家的做法，“诉辩交易”的产生使得刑事案件适用调解成为现实。刑事案件与行政案件同属于公法案件，检察机关与行政机关一样都代表国家行使公权，如果国家权力绝对不允许处分的话，“诉辩交易”如何能被允许？

　　2、现实基础。

　　（1）我国行政诉讼中高撤诉率背后的现实。

　　《行政诉讼法》实施至今，大量的行政案件通过原告撤诉而得以了结，行政诉讼的撤诉率常年居高临下。在我国行政审判中，法官不愿审、不敢判，被告行政机关怯于败诉，不愿跟原告争个是非曲直，弱势一方的原告如履薄冰、委曲求全。各方为争取理性的回旋余地，形成了一个妥协处理的方式——“协调”处理。这种“协调”处理实质上是没有调解书的调解。[③]行政诉讼实践中存在调解早已是一个公开的秘密。

　　（2）域外关于行政诉讼调解机制的一些先进理论和实践。

　　比较世界上其他国家和地区的行政诉讼制度，大都设置了诉讼和解制度。如德国、日本、韩国以及我国台湾地区。[④]英美法系采用民事诉讼程序审理行政案件，民事诉讼中的和解制度适用于解决行政争议。[⑤]在行政诉讼中，原被告之间实力悬殊，自然和解可能难以保障双方平等协商。被告可能利用自身优势对原告施加压力，威逼或诱惑原告达成合意。因此，双方合意还需要必要的引导和沟通，缺乏法官介入的和解可能影响双方合意的成功率。因此，在行政诉讼中，选择设置调解制度更具有合理性。

　　四、我国行政诉讼调解机制的改革和立法构想。

　　（一）我国行政诉讼调解制度的性质。

　　我国法院调解有两层含义，其一是一种诉讼活动，是人民法院审判人员在审理案件过程中，对当事人讲解法律、政策和进行思想疏导工作的活动，审判人员始终居于主导地位，指挥和监督整个调解过程，且调解与审理融为一体，具有审理性质；其二是一种结案方式。正是调解这种职权性和审理性与行政审判的特殊性，决定了我国行政诉讼中调解与我国非诉讼调解、民事诉讼调解以及刑事诉讼中“诉辩交易”有所区别。

　　（二）行政诉讼适用调解的前提条件。

　　1、有实体法上的处分权。

　　行政机关对诉讼标的具有实体法上的处分权，是行政诉讼得以进行调解的基础。所谓“处分权”，指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权作成有拘束力之声明。[⑥]一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。在行政诉讼中，行政机关为与原告达成调解协议，可以有条件地行使实体处分权，但必须限定在行政机关的法定职权范围内，不能为了达成调解协议而放弃法定职权。

　　2、不得违反法律，损害国家利益、社会利益及第三人利益。

　　行政诉讼调解中，当事人行使处分权必须以不违反法律规定，不损害国家利益、社会利益及第三人利益为前提，否则调解协议无效。“具有因和解而给优势的公益造成侵害之危险时，和解将被限制。”[⑦]这是对原被告在调解中行使权利的基本限制，尤其是被告向原告作出让步与妥协的前提条件。如果调解协议涉及到第三人的利益，应当通知第三人参加到调解中来，告知第三人与其权益相关的内容，充分听取第三人的意见。

　　3、行政诉讼中双方当事人地位平等。

　　在诉讼中，如果双方的地位不平等，地位优越的一方就可能将自己意志强加于对方，从而使对方违心地接受或同意调解方案，合意的真实性也就无法保证。我国《行政诉讼法》除规定了原被告双方在诉讼中共有的权利义务以外，还有区别地规定了专属于原被告的权利义务，力图通过对原被告权利义务的“不平等”规定，与行政程序中双方的不平等地位达成平衡，从而使双方当事人在诉讼中的地位实现平等。

　　（三）行政诉讼调解的适用范围。

　　1、能够适用调解的行政诉讼案件类型。鉴于我国行政诉讼的核心是审查具体行政行为的合法性，且我国缺乏行政法适用的统一规则，一些单一的适用规则仅出现于程序性的行政法规范中，且侧重于处罚、强制等小部分具体行政行为之中。因此，目前我国行政诉讼调解主要适用于下列三类案件：

　　（1）不服行政主体作出的行政裁决而提起的行政诉讼案件。

　　（2）不服因行政合同引起的争议而提起的行政诉讼案件。

　　（3）不服行政主体作出的具体行政指导行为而提起的行政诉讼案件。

　　2、不适用调解的行政诉讼案件的类型。

　　（1）违反法律，损害国家利益、社会利益及第三人利益的案件。

　　（2）行政行为受法律羁束的案件。

　　（3）无效行政行为案件。

　　（四）行政诉讼调解制度的设计。

　　1、调解的原则。

　　我国民事诉讼调解和行政赔偿诉讼调解原则包括当事人自愿原则、合法原则和事实清楚、分清是非原则，但我国行政诉讼调解的原则应与民事诉讼调解的原则有所区别。

　　（1）与民事诉讼调解共有的原则。

　　①当事人自愿原则。我国行政审判中调解制度能否健康地发展，能否真正有效地发挥作用，很大程度上取决于自愿原则能否在调解过程中得到贯彻。

　　②合法原则。只要协议的内容不与法律中的禁止性规定相抵触，不损害国家和社会的公共利益，不违反社会的公共道德，不损害第三人的合法权益，均应视为合法。

　　（2）行政诉讼调解的特有原则。

　　①废除事实清楚、分清是非的调解原则。查明事实，分清是非是对审判的要求，是法院裁判的前提和基础。而调解的核心在于当事人双方的合意，调解人的作用仅在于为双方沟通信息，增加对话之可能性。分清是非则要求调解人作出主观判断，难免使调解人将个人意志强加双方当事人，从而违背了自愿原则。

　　②建立不公开的调解原则。我国现行的行政赔偿诉讼调解和审判一样，都是以公开为原则，以不公开为例外。但行政诉讼调解应以不公开为原则。首先，这是国际上通行的做法。其次，以不公开的形式进行调解，易于形成合意，既可以节约成本，也有利于保障当事人秘密及隐私，维护其信誉。

　　2、调解的程序及操作。

　　（1）调解的启动。我国《民事诉讼法》规定“人民法院审理民事案件，可以进行调解”，但鉴于行政诉讼主体的不平等性，法院不宜主动进行调解，而应根据当事人的书面申请启动调解程序。

　　（2）调解的期限。我国《民事诉讼法》虽然有“调解不成的，应当及时判决”的规定，但对于何谓“及时”并没有明确规定。据此，行政诉讼调解可设定一定的期限，在法定调解期限内未能达成调解协议的，主持调解的法官应决定终结调解程序。

　　（3）调解的终结。

　　①调解成立。我国法院调解一般采用法院依据当事人双方达成调解协议制作调解书，由双方当事人签收生效的方式。法院制作的调解书一经送达双方当事人，即发生法律效力。

　　②调解不成立。调解不成立的案件，法院应当及时开庭审判。

　　3、行政诉讼中调解与审判的关系。我国现行行政赔偿诉讼调解实行调审合一模式，调解与审判可以动态转换，交相运行，既可适用于第一审程序、第二审程序和再审程序，也可适用于上述三个程序的不同的审理阶段。但我国现行的行政赔偿诉讼调解完全照搬民事诉讼调解的运行方式，严重影响了审判功能的发挥和法院调解独特运行机制的实现。因此，行政诉讼调解应当实行调审分离、审前调解的模式，即把调解从行政诉讼的审判程序中分离出来，调解法官不参与案件的审判；审判法官则负责审判案件，不参与审前准备活动，使调解成为独立于行政审判以外的处理行政争议的一种诉讼方式。

　　注释：

　　[①]从1995年到2002年原告撤诉率分别为：50. 6%、54.0%、57.3%、48.6%、45.0%、36.7%、32.4%、30.7%，最高人民法院行政审判庭：《行政执法与行政审判》（法律出版社2003第1辑，总第5辑），《1989年—2002年全国各级人民法院审理一审行政案件情况统计表》。

　　[②]应松年：《依法行政论纲》，发表于《中国法学》1997年第1期。

　　[③]何海波：《行政诉讼撤诉考》，发表于《中外法学》2001年第2期。

　　[④]《联邦德国行政诉讼法》（1991年）第106条，台湾地区《行政诉讼法》第219—228条。日本行政诉讼立法虽然没有规定和解制度，但实践中存在和解。韩国行政诉讼制度修改中已经开始探讨和解制度。

　　[⑤]王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版，第182—183页。

　　[⑥]刘宗德、彭凤至[台]：《行政诉讼制度》，发表于翁岳生[台]主编：《行政法》，中国法制出版社，2002年9月版，第1465页。

　　[⑦]同前引⑥，第1462页。

　　江苏省金坛市人民法院·蒋华