我爱我家房地产经纪有限公司曾经在第九类（计算机程序、智能手机等）申请注册一个图形（猫头鹰+房子）商标，但是因为在相同或者类似的商品上有近似商标而被商标局予以驳回。我爱我家房地产经纪有限公司不服，根据法律规定依次在商评委、北京知识产权法院、北京高级人民法院提出了商标复审和商标行政诉讼的程序。我爱我家房地产经纪有限公司的一个重要理由是：申请注册的商标经过长时间使用已经有了一定的知名度，与其建立唯一对应关系，从而可以与引证商标相区分。这就引出了一个问题：在商标申请过程中，是否应该考虑申请注册商标的知名度的问题，是否应因为不同的申请注册的商标知名度的不同而区别对待呢？
在我国，获取商标权的方式有两种，一种是通过注册取得，一种是通过使用取得。在2001年修改《商标法》之前，我国《商标法》仅规定了一种获取商标权的方式，即通过注册取得。但是，这种方式容易产生抢注、囤积商标等行为，2001年修改的《商标法》加入上有关通过商标使用获取商标权的方式，并且针对抢注、囤积商标行为进行了规定。不过，现行《商标法》规定的取得商标权的方式依然是以商标注册为主，特殊情况下（如驰名商标）才会考虑通过使用获得商标权的方式。
从以上这个背景出发，本文认为在商标申请注册这个程序上是不需要考虑申请注册的争议商标的知名度的。理由如下：
一、一般情况下，申请注册的商标即使经过使用，也没有因为使用取得商标权，不能得到《商标法》的保护。
《商标法》对何种情况下应该保护已经使用但没有注册的商标有明确的规定，除了法律明文规定的之外，一般情况下，即使在申请注册商标之前进行了使用，也不会得到《商标法》的保护，自然也不应考虑申请注册的争议商标在申请注册之前的知名度的问题。
二、知名度的高低是相对的概念，需要在比较中确定。
商标的知名度虽然对商标近似判断有影响，但是商标知名度的高低应该在比较中确定，除了极少数驰名商标外，没有绝对的知名度高与低的问题。而这种知名度高低的比较，也影响着商标的近似判断。
在商标申请注册程序中，如果要考虑商标知名度，则需要把申请注册的争议商标与引证商标进行比较，在比较中得出申请注册的争议商标的知名度是高还是低的问题。争议商标与引证商标之间知名度高与低不同的组合方式，对商品近似判断的影响不同。
在商标注册程序中，引证商标注册人不能参加，自然不能提供有关引证商标知名度的证据，仅考虑申请注册的争议商标知名度，没有意义。
三、《商标法》对知名度高的商标规定了救济途径
为了平衡在取得商标权的两种方式（即：注册取得和使用取得），我国《商标法》已经规定了对已经使用的并且有一定知名度的商标的救济方式。这些方式有：
1、对驰名商标的保护。
根据我国《商标法》的规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
2、对已经使用并有一定影响的商标的保护。
根据我国《商标法》的规定： 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
需要说明的是，《商标法》针对上面两种情况均规定了救济方式，即在法定的时间内，可以对争议商标提出无效宣告请求。
另外，根据现行《商标法》第三十条、第三十一条的规定，在商标申请注册过程中，商标局仅需考虑申请注册的商标之前有没有注册商标或者待注册商标即可，无需考虑申请注册的商标是否经过使用已经达到了《商标法》保护的程度。
综上，是否考虑申请注册商标在申请注册之前的知名度的问题，其实是考虑《商标法》什么情况下对未注册但是已经使用的商标进行保护的问题。《商标法》对于已经使用但未注册的商标规定了需要保护的情况，除法律明文规定的情况外，其他情况不应该予以保护。《商标法》不但规定了什么情况下需要考虑商标已经使用的情况，而且规定了相应的救济途径，应该是法定救济途径内保护，而不应该突破法定救济途径。在商标注册程序中，应该遵守法律规定，无须判断申请注册商标的使用情况。

赵虎 北京市中闻律师事务所合伙人