随着中国经济的发展和用人市场的规范，无论从立法和实务上，对作为弱势一方的劳动者加强保护已成为共识。2008年《中华人民共和国劳动合同法》的正式施行，也标志着法律对劳动者的保护越来越趋于完善。在劳动关系中涉及到的法律问题非常丰富，这里笔者仅选取用人单位与劳动者未签订劳动合同，而由劳动者承担不利后果的几种情形进行分析。
众所周知，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对于缺乏话语权的劳动者，劳动合同对其来说是一种固定权利义务的保护手段。因此，对于规避此种义务的行为，应当从法律上予以惩戒。但实务中，未签订劳动合同，并不必然导致劳动者能够获得二倍工资，从一些司法判例中也可以看出，对于一些劳动者恶意试图不签订劳动合同“骗取二倍工资”的行为，法院也是不予支持的。而在实践中也经常因为在哪些情形下用人单位应当支付二倍工资而产生不少争议，这也是本文打算探讨的内容。
一、“二倍工资”的性质
在讨论是否应当支付二倍工资之前，首先要做的是对其的法律性质作一个定性。一些法律工作者认为《劳动合同法》原文中使用的是“工资”的字眼，因此应当将其定性为劳动报酬，笔者不同意这种观点。立法者原意应是对于用人单位不与劳动者签订劳动合同的行为进行惩罚，因此其性质应该是一种经济赔偿金。因为工资作为一种合同上的对价，其应当对等于劳动者所付出的劳动，而仅因为双方未签劳动合同并未导致劳动者付出额外的劳动，如将此赔偿金定性为工资的话，会破坏掉工资与劳动之间的对应关系，也违反了民法中等价有偿的基本原则。而立法者之所以使用“二倍工资”的说法，系因为《劳动合同法》中规定的经济赔偿金，多数都是以工资作为基准来测算，是一种方便易行的方法。
因此，虽然《劳动合同法》原文中规定的是“……应当向劳动者每月支付二倍的工资”。但笔者认为，综合法条上下文及立法者原意，此处应当理解为“向劳动者每月支付二倍的工资作为赔偿金”。
二、在哪些情形下用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动者将不能获赔二倍工资？
1、超过仲裁时效
由于“二倍工资”性质应该属于赔偿金，因此按照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。这意味着如果劳动者超出了仲裁时效仍然没有申请救济的话，则其请求将无法得到支持。
需要注意的是，如果将二倍工资定性为劳动保酬，则按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。因此，对其性质的争议将导致在程序上出现不同的处理结果。
2、用人单位不具备合法经营资格
对于用人单位不具备合法经营资格的，例如未办理营业执照，被吊销营业执照，未获得行政许可擅自经营或单位已经注销等情形，该用人单位不是法律上的用人单位，其不具备与劳动者签订劳动合同的法律基础，即使订立了劳动合同，也属于因违反法律强制规定的无效合同。在这种情况下，自然不能派生出未与劳动者签订劳动合同的法律后果，劳动者也不能据此向其主张支付二倍工资的赔偿金。
对于非法用工，劳动者可按照《劳动合同法》第九十三条的规定申请支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。
3、用人单位不具备法律上的主体资格
由于《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》都对用人单位作出了定义，即用人单位应该当为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；国家机关、事业单位、社会团体；依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。
因此，如果不属于上述范围，而采取了雇佣劳动者的的形式，并与劳动者建立劳动关系的，如建设施工企业违法转包给包工头，包工头再自行招工的，即使未与劳动者订立劳动合同，劳动者也不能按照《劳动合同法》的规定向其主张二倍工资的赔偿金。
4、劳动者通过欺诈的方式与用人单位建立劳动关系
根据《劳动合同法》第二十六条的规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同属于无效合同。在实践中，劳动者几乎不可能用过胁迫或者乘人之危的方式与用人单位建立劳动关系，而最常采用的就是通过简历造假，学历造假等欺诈方式，诱使用人单位作出错误的意思表示与其建立劳动关系。在这种情况下，由于双方建立的劳动关系归于无效，因此订立劳动合同的义务也随之消灭。劳动者提出未签劳动合同要求用人单位支付二倍工资的，用人单位如有充分证据证明劳动者采取了欺诈的方式与其建立劳动关系的，可以据此提出抗辩。
需要注意的是，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位也应当向劳动者支付相应劳动报酬。
5、用人单位无过错，但因为劳动者个人的原因导致劳动合同未能订立的
根据《劳动合同法实施条例》第五条的规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。但如果用人单位未终止劳动关系而继续用工的，这时未签订劳动合同的法律后果应当如何呢？
法律的基石在于公平合理，由于订立劳动合同是一个双方配合才能完成的行为，因此，亦应当按照民事法律中过错归咎责任的原则进行处理。即，由导致劳动合同不能订立的一方承担不利后果。只要用人单位有充足的证据证明，未签订劳动合同的责任在劳动者的，用人单位不需支付二倍工资。例如，劳动者个人多次推诿，采取各种借口拖延，甚至拒绝签订劳动合同的，在这种情况下，只要用人单位证明自己无过错，即可免除承担未签订劳动合同的法律后果。这样也可以防止一些劳动者，试图利用《劳动合同法》的该条规定牟取不正当利益，而完全背离立法者初衷。
然而，针对上述情形，由于缺少法律条文的直接规定，不同地区在审理时具有不同的意见。广东、深圳、上海、湖南等地均支持如果是由于劳动者个人的原因导致未能未能签订劳动合同的，用人单位无需支付二倍工资。如广东省高院关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号）第二十一条：自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。
而按照武汉市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题纪要（2008年9月25日）的意见，自用工之日起一个月内，用人单位未书面通知劳动者签订书面合同，或者因劳动者不愿签订书面合同，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，劳动者要求用人单位按每月两倍工资支付的请求，应予支持。
由此可见，有观点认为按照过错归咎原则，即因劳动者个人的原因导致未能签订劳动合同的，用人单位无需支付二倍工资，笔者也认可这种观点，否则这即违背了法律的公平原则，也将导致用人单位承担过于严苛的义务。
 6、用人单位与劳动者之间实为劳务关系的
无论是《劳动法》、《劳动合同法》或者《劳动合同法实施条例》，其调整的都是用人单位与劳动者之间的劳动关系。在实务中有相当多的情形，是劳动者达到法定退休年龄仍然在务工的，特别是在内陆落后地区的工厂、乡镇企业中大量存在。由于劳动者达到法定退休年龄后即不具备成为法律上劳动关系中劳动者的条件，因此其与用人单位之间建立的关系是属于劳务关系，其权利义务由其他民事法律调整。在这种情况下，不能适用二倍工资的赔偿金条款。
除此之外，其他依法享受养老待遇的人员及领取退休金的人员，其性质也与上述相同。
7、用人单位以其他书面方式与劳动者达成合意的
传统意义上的书面劳动合同多数是指纸质合同，但由于现在是互联网时代，亦不可否认一些用人单位可能通过电子邮件甚至微信等新型数据电文的方式，与劳动者订立了《劳动合同》，或者没有订立《劳动合同》，但通过数据电文的方式与劳动者就薪酬，岗位，福利待遇，工作时间等劳动合同中的主要条款进行了沟通并达成了一致，双方的权利义务关系基本已经清晰明确的，在这种情况下，由于用人单位已经需要受到双方所约定的权利义务的约束，上述数据电文的约定也完全可以作为证据对劳动者的权利进行确定和保护，因此也应也视为用人单位与劳动者订立了书面劳动合同。同时《合同法》第十一条也规定了数据电文作为书面合同系合法的形式。因此，在上述情形下，如劳动者以未订立劳动合同为由主张二倍工资的，也不应获得支持。
三、结语
笔者认为，由于用人单位在财力、人力及市场话语权上均属于强势的一方，法律对于用人单位科以更严格的义务是一种正确的思路，对于劳动者权利侵害的救济途径也应该完善和加强。但如果因为对劳动者的过度保护而打击了企业合法用工的信心，降低了市场经济的活跃度也会对我国长远的经济建设目标造成损害。因此，无论是立法抑或司法实践，均应在用人单位与劳动者之间的利益平衡中选取一个恰当的支点。就未签订劳动合同的惩罚赔偿金而言，其本意是保护劳动者的一种手段，但劳动者同时也应当知道该手段存在的限制情形，以免发生误解法律条款甚至滥用法律武器的情况。