何某某诉广安某实业有限公司劳动争议案
陈素芳
【案情简介】
2016年10月26日，广安某实业有限公司（下文简称“某公司”）与何某某签订《劳动合同》，约定何某某担任某公司副总裁兼财务总监职务，劳动期限为2016年10月26日起至2019年10月25日止。月薪99000元。同日，双方签订了《保密协议》和《竞业限制协议》，何某某保密义务为无限期，竞业限制期限为合同履行期间以及合同终止后2年。《竞业限制协议》第五条约定“竞业限制经济补偿金已包含在乙方给甲方支付的劳动报酬和津贴等费用中，乙方不再另行支付。因甲方违约而终止合同的，甲方在承担竞业禁止义务的同时，无权要求补偿。”
合同签订后，何某某在公司工作履职，该公司按每月99000元的标准扣除个人所得税后支付了其2017年6月之前工资报酬，从2017年7月起，该公司停止支付何某某工资，从2017年9月起，公司停止为其办理社会保险。2017年11月28日，双方因工资报酬及工作等问题发生争议，并以何某某申请辞职的方式解除了劳动合同。劳动合同解除后，公司仍未支付何某某所拖欠的工资。
何某某向前锋区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以“其他原因不符合受理条件为由，决定不予受理”。何某某遂向前锋区人民法院提起诉讼，诉请为：1、判令广安某实业有限公司支付拖欠的工资512600元，并自欠付之日起按同期商业银行贷款率计算利息至付清为止。2、判令公司支付自2017年12月离职日至2018年5月起诉日，竞业限制期间内的经济补偿金148500元；自2018年6月起至2019年12月，某公司每月支付经济补偿金29700元。3、公司支付因解除劳动关系产生的经济补偿金148500元。4、公司赔偿应办理而未办理社会保险产生的经济损失12000元。5、本案诉讼费用由某公司承担。广安市前锋区人民法院作出的（2018）川1603民初882号判决：1、公司应向何某支付拖欠的工资504900元，公司可凭税务部门代缴何某个人所得税依据扣减其应付个何某的工资数额，并承担利息（利息以实际支付的工资为总金额，从2017年12月1日起按照同期商业银行贷款利率计算至付清为止）；二、公司未何某缴纳2017年9月至11月的社会保险，若不按期缴纳，则应支付给何某自行缴纳，数额以相关社保部门核定为准；三、公司向何某支付因解除劳动合同的经济补偿金19684.8元；四、公司向何某支付竞业限制期间的经济补偿金267300元。
公司不服一审法院判决，向广安市中级人民法院提起上诉，上诉请求为：撤销一审判决，依法改判或发回重审；上诉费用由何某承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，根据公司与何某提供的工资卡明细证实实发工资并不是99000元；何某2017年11月15日至11月28日没有正常上班，属于旷工，不应支付工资；一审法院认定公司应对欠付的工资承担资金利息没有法律规定；公司为其垫交的由何某自行承担的社会保险费21000元应在工资中扣除；何某与公司签订的《竞业限制协议》系双方真实意思表示，不违法法律规定，协议已明确竞业限制补偿金被包含在支付给何某的劳动报酬中，公司不应再额外支付，且即使支付，也应根据何某实得工资的30%计算；何某工作期间严重试着，违法公司制度，给公司运营造成了不利影响，系何某因此主动提出离职，公司解除与何某的劳动关系符合法律规定，无需支付经济补偿金。一审中，何某并未请求公司额外支付其三个约竞业限制经济补偿，属适用法律错误。

【代理意见】
代理人认为本案系劳动争议纠纷，主要争议焦点为：1、竞业限制经济补偿金已包含在公司发放的工资报酬和津贴中的约定是否应支持？2、公司欠付何国胜的工资计算基数是否应在扣除税后？3、公司是否应承担解除劳动合同的经济补偿金？根据本案证据事实，结合相关法律法规，提出如下代理意见。
一、何某某被拖欠的5个月零4天工资共计人民币512600元的事实证据确实充分，公司应对该笔款项如数发放，并承担相应资金利息。
本案中，公司认可何某某每月工资为99000元，且欠付5个月零4天的事实。则应按拖欠工资的总金额512600元如实履行支付的义务。至于何某某缴纳个人所得税，应由作为纳税义务人的何某某本人向税务机关申报，公司主张应由其扣除所得税后再支付欠付的工资于法无据。毕竟人民法院应对查明欠付的工资数额进行判决。若公司坚持应先扣缴税款后再行支付，这也是在本案执行环节，公司提供税务机关为何某某出具个人所得税纳税凭证，进行最终结算的问题。
二、公司应向何某某支付因解除劳动关系经济补偿金的请求应得到支持。
何某某于2017年12月6日向公司提交的《员工离职申请表》上记载的辞职事由为：其在提交辞职申请前，于同年11月28日收到了公司发出的解除劳动合同通知，理由是要求何某某同意签订《降薪协议》，因何某某不同意公司的违法行为，才导致其被迫辞职。这与公司代理人在庭审中陈述的劳动合同解除事由一致。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定，本案中，某公司未按合同约定支付劳动报酬，何某某系被迫辞职。即使否认其为被迫辞职，也因系公司事先提出解除劳动合同，且因未提供证据证实解除行为合法，也应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，承担支付经济补偿金的义务。
三、双方在《竞业禁止协议》中的“竞业禁止补偿金已包含在公司支付的劳动报酬和津贴等费用中，不得另行支付”的约定依法应认定无效，何某某主张的竞业限制经济补偿金应得到支持。
（一）该经济补偿金的支付时间应在劳动合同解除之后
《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该规定表明，用人单位承担竞业限制经济补偿金的法定义务起始时间在劳动合同解除或者终止后。
双方在《竞业限制协议》中对补偿金已包含在工资中，无须另行支付经济补偿金的约定明显违反《劳动合同法》第二十六条第二款“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同无效。”因为竞业限制经济补偿金的履行发生在劳动者离职之后，此时，用人单位开才始承担支付经济补偿的责任，在协议中约定劳动者不得要求用人单位支付经济补偿，显然剥夺了劳动者享受经济补偿、自主择业等法定权利，而免除了用人单位的法定义务。故，应认定《竞业禁止协议》中对竞业限制经济补偿金包含在工资中，以后不得再另行支付的约定无效。
（二）公司应对格式条款应作特别说明的义务
公司与何某某签订的《竞业禁止协议》系公司提供的格式合同，因此该协议中有关免除公司承担竞业禁止经济补偿金支付责任，而加重何某某承担竞业禁止义务的条款，需要公司提供在签订协议时向何某某履行了说明告知义务，否则，该格式条款对何某某无法律约束力。
四、公司未提供证据证明其已根据《竞业限制协议》约定，履行了经济补偿金的支付义务，否则，应承担败诉的法律后果。
退一步来讲，即使认为双方对竞业限制补偿金的约定有效，用人单位仍需提供经何某确认的工资表来证实其发放给何某某的工资组成中，包含此项经济补偿金。否则，依据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”某公司无法提供此项证据时，应认定公司发放的劳动报酬中未包含经济补偿金。
【判决结果】
广安市中级人民法院作出了（2018）川16民终1558号民事判决：
一、维持广安市前锋区人民法院（2018）川1603民初882民事判决第三、四项，即“广安某实业有限公司向何某支付因解除劳动合同的经济补偿金19684.8元；”及“公司向何某支付竞业限制期间的经济补偿金267300元”；
二、撤销前锋区人民法院（2018）川1603民初882民事判决第二项，即“公司为何某缴纳2017年9月至11月的社会保险，若不按期缴纳，则应支付给何某自行缴纳，数额以相关社保部门核定”；
三、变更前锋区人民法院（2018）川1603民初882民事判决第一项即“某公司向何某某支付拖欠的工资504900元，某公司可凭税务部门代缴何某某个人所得税依据，扣减其应付给何某某的工资数额，并承担利息（利息以实际支付的工资为总金额，从2017年12月1日起按照同期商业银行贷款利率计算至付清为止）；”为“公司应向何某支付拖欠的工资504900元，公司可凭税务部门代缴何某个人所得税依据扣减其应付何某工资数额”；
四、驳回何某其他诉讼请求。
【裁判文书】
四川省广安市中级人民法院认为，本案的争议焦点在于以下四点：
一、公司应支付给何某的工资是否为税后支付，是否应支付工资利息；卓安公司是否应为何某补缴社会保险及住房公积基金，公司未何某垫付了个人承担的费用，是否应扣除；公司应当支付解除劳动合同后经济补偿金，其标准是实得工资还是应得工资计算。法院评判如下：
公司应支付给何某的工资是否为税后支付以及是否应支付工资利息问题。根据税收相关法律规定，符合缴纳个人所得税的公民均有依法纳税的义务，所在单位也有代扣代缴的义务。对于公司是否支付何某2017年11月15日至11月28日工资问题，公司虽上诉称何某该期间旷工，不应支付工资，但公司未提供相应的处理决定，其主张不予支持。一审判决公司向何某支付拖欠的工资504900元，公司平税务部门代缴何某个人所得税依据扣减其应付何某的工资数额符合法律规定。对于工资利息问题，因本案系劳动合同纠纷，何某主张拖欠工资利息不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，一审判决公司支付拖欠工资利息有误，予以纠正。
二、关于公司是否应为何某补缴社会保险金及住房公积金，公司未何某垫付了个人承担的费用，是否应当扣除问题现有证据显示，公司未何某缴纳了2016年10月至2017年7月期间的社会保险何住房公积金，能够证明公司已为何某办理了社会保险手续。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”和国务院《住房公积金管理条例》第三十八条“违反本条例的规定，单位逾期不缴纳或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”的规定双方为补缴社会保险金何住房公积金均部署于人民法院受理范围，本院不予处理，公司主张扣除其为何某垫交的部分可与何某另行结算。
三、关于公司是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金及按实得工资还是应得工资标准计算问题。
公司未未何某以约支付工资，也未依法缴纳社会保险，双方以何某离职方式解出来劳动合同，一审判决公司支付何某解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定。关于计算标准问题，依据《中华人民你共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”的规定，一审法院按照何某应发工资标准计算符合法律规定。
四、《竞业禁止协议》中约定将竞业禁止补偿金包含在工作期间获得的劳动报酬及津贴等费用内的条款是否有效
何某与某公司之间签订的《竞业禁止协议》中，约定竞业禁止补偿金包含在何某某工作期间获得的劳动报酬和津贴等费用内，不再另行支付，也就是将竞业限制经济补偿约定在劳动合同履行过程中，且不论何某是否履行了竞业限制义务均应支付，该约定违反了《劳动合同法》第二十三条规定，对竞业限制经济补偿未作约定。现何某某已履行了竞业限制义务，要求某公司支付竞业限制期间经济补偿，予以支持。
三、竞业限制经济补偿的具体数额如何计算
何某某主张履行了竞业限制义务，某公司无相反主张或依据证明何某某未履行，何某某有权要求某公司按劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，因某公司在2018年5月28日的庭审中提出解除竞业限制，符合法律和司法解释的规定，予以支持，但某公司应支付何某某已履行竞业限制期间的经济补偿，并额外支付三个月竞业限制经济补偿。故某公司应支付何某某竞业限制经济补偿9个月，共267,300元。
【案例评析】
一、某公司是否应当支付解除劳动合同后的经济补偿金？
本案中，某公司自2017年7月起就停止支付何某某工资，直到2017年11月28日双方仍无法就工资问题协商一致，何某某辞职。在长达五个月的时间里，何某某处于工作状态，然而某公司未向何某某支付劳动报酬，导致何某某被迫辞职，此种情形满足《劳动合同法》第38条第二款的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。在庭审中，公司与劳动者对拖欠工资及辞职事由达成一致。又根据《劳动合同法》第46条第一款的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。因此某公司负有向何某某支付经济补偿金的责任。
二、解除劳动合同后经济补偿金的计算标准是什么？
本案中，用人单位提出按照劳动者实际得到的工资计算解除劳动合同后的经济补偿金。那么，计算经济补偿金应按照实得工资还是应得工资？根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，何某某的工作期间为2016年10月26日至2017年11月28日，某公司应补偿何某某一个半月的应得工资，同时，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。何某某担任公司高级管理人员职务，劳动报酬较高，在具体计算经济补偿时应当参考当地职工平均工资。
三、约定竞业限制经济补偿金包含在劳动者工作期间劳动报酬及津贴等费用内的条款是否有效？
为探析这一问题需先明确竞业限制及经济补偿的意义。竞业限制是以维护商业秘密为目的，用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，劳动者在职期间或者与用人单位解除劳动关系之后的一定时间内，不得到与原单位从事相同行业、有竞争关系的单位工作，并且也不得从事与原单位相同的营业，从而来维护用人单位的权益。可以看到，竞业限制压制了劳动者的自由择业权。在竞业限制期间内，因劳动者无法充分利用其经验知识，导致劳动报酬很大程度上降低，生活质量下降。为弥补劳动者可能遭受的损失及平衡双方权利义务关系，用人单位需支付相应的经济补偿，使劳动者在竞业限制期间内能够获得救助，维持劳动者的基本生活水平。
本案中用人单位将竞业限制补偿金包含在劳动者的劳动报酬及津贴等费用中进行发放，实际上是将经济补偿金的给付时间提前到了劳动者的工作期间。现在我们探究此种做法是否有效实际上是在探讨竞业限制经济补偿金的给付时间是否可以提前或者进行变化。
实践中，竞业限制经济补偿的支付方式主要有三种。一是在劳动合同解除或者终止后，用人单位按月向劳动者给予经济补偿。此种方法在《劳动合同法》第二十三条得到明确，也是实践中最常用的方式。第二种是在劳动关系结束后一次性支付，此种做法既不影响用人单位保护其商业秘密及竞争优势，也能够确保劳动者拿到经济补偿。这两种方式共同点在于都是在劳动合同解除或终止后履行相应义务，因此这两种方式得到普遍认可。第三种方式即本案中的做法，将竞业限制经济补偿随同劳动者工资等，在劳动者工作期间内按月发放。此种方式中，用人单位极易利用其优势地位侵害劳动者权益，导致劳动者事实上无法得到经济补偿。因此此种做法争议较大，部分地区的法院基于倾斜保护劳动者的原则不认可此种做法。而认可此种做法的部分法院认为结合理论上竞业限制经济补偿的目的，可以确定经济补偿金的支付时间并非竞业限制制度的关键要素，经济补偿的核心是劳动者能够切实得到补偿，保证其基本的生活水平。因此预先给予竞业限制经济补偿的行为若没有违反法律、法规的强制性规定，且劳动者实际得到了此笔补偿，应认定其合法有效。
如何确保劳动者得到了竞业限制经济补偿金呢？根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”举证责任由用人单位承担。实践中，用人单位在劳动者工作期间内给予竞业限制经济补偿会在工资表中予以体现，包括银行转账记录等都可以作为证据使用。然而本案中用人单位无法举出相应证据，无法证明劳动者得到相应的竞业限制经济补偿金，因此视为劳动者在工作期间内没有得到竞业限制经济补偿。又根据《劳动合同法》第二十六条第二款的规定，用人单位利用其优势地位通过该条款限制劳动者自由择业等权利，该条款认定为无效。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，何某某如约履行了竞业限制义务，某公司应当向其给予竞业限制经济补偿。
四、用人单位如何行使竞业限制的解除权？
从法理上来讲，竞业限制即通过限制劳动者自由择业权等来达到维护用人单位竞争优势及保守商业秘密的目的，落脚点在用人单位的合法权益。用人单位解除竞业限制条款实际上是在为劳动者松绑，更有利于劳动者。因此竞业限制期间内，用人单位享有对竞业限制协议的任意解除权。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。双方依据自愿平等的原则缔结竞业限制协议，为遵循诚实信用原则，保证公平正义，若用人单位行使任意解除权，需付出三个月竞业限制经济补偿的对价。本案中，自2017年11月28日何某某离职至2018年5月28日某公司提出解除竞业限制协议，中间历时六个月，再加上某公司提出解除竞业限制协议需另行支付三个月竞业限制经济补偿，因此某公司应给予何某某九个月的竞业限制经济补偿。
【结语和建议】
这一案件对劳动者和用人单位都具有较大的启发。本案中，劳动者近五个月的劳动报酬被拖欠，显然属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形，劳动者可以单方面提出解除劳动合同；同时因用人单位具有过错，需向劳动者给予经济补偿。然而实践中很多劳动者辞职后申请劳动仲裁，要求支付被迫解除劳动合同的经济补偿金，却因辞职事由并非《劳动合同法》第三十八条规定的情形，而难以得到支持。这一案件启示劳动者在工作期间内需收集相应证据，包括工资条、工作环境图片等有效证据，以此证明自己属于《劳动合同法》第三十八条规定的“被迫辞职”的情形。
另外，本案中关于竞业限制补偿金支付的条款对用人单位有重要启示。用人单位与劳动者约定将竞业禁止补偿金包含在用人单位给劳动者支付的劳动报酬和津贴等费用中，在劳动者工作期间按月发放，这一约定本身是合法的。可是这种经济补偿支付方式也极易侵害劳动者权益。双方在签订劳动合同的过程中，用人单位利用其优势地位引导劳动者缔结该条款，实际上却并未支付该笔款项，则属于《劳动合同法》第二十六条第二款规定的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形。此时该约定条款无效，用人单位需支付劳动者在竞业限制履行期间内的经济补偿金。若用人单位要使该条款生效，需提供证据证实协议已如实履行，如有劳动者署名的工资表等，否则没有相应证据，将难以支持用人单位。