违法解除劳动合同赔偿金年限的起算时间辨析
用人单位违法解除劳动合同，按照《劳动合同法》第八十七条应当支付赔偿金。如果劳动合同跨越《劳动合同法》施行时间2008年1月1日，而用人单位在2008年1月1日后违法解除劳动合同的，赔偿金年限的起算时间按照《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定应"自用工之日起计算"。《劳动合同法实施条例》于2008年9月3日起施行，应该说，关于违法解除劳动合同的赔偿金起算时间法律在第一时间就进行了非常明确的规定，但在实务中，对于这个问题却存在着不同意见，有些地方甚至在《劳动合同法实施条例》施行后明确出台相反的地方规定。
2009年10月广州中院出台的《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》第十七条规定："劳动合同履行期跨越2008年1月1日《劳动合同法》实施前后阶段的，用人单位因违法解除或终止劳动合同向劳动者支付赔偿金的，赔偿金年限应当从2008年1月1日起计算，对劳动合同法实施以前劳动者工作年限的经济补偿按照劳动法的规定处理；但用人单位支付的赔偿金总额不得高于按照《劳动合同法》规定以全部工作年限计算的赔偿金额"。可以看出，广州中院的做法是从《劳动合同法》施行时间开始计算违法解除的赔偿金，并非从用工开始之日起算。
《劳动合同法》是全国人大出台的"法律"，而《劳动合同法实施条例》是国务院出台的"行政法规"。二者出台时间在前，且法律效力明显高于地方性的法律规范，为何行政法规明确规定的标准在地方司法活动中不被遵循，是否上位法确有不当之处，而让地方法院确有合理理由敢于"顶撞"呢？这里面可能需要分析其中不同意见背后所持理由方能辨明孰是孰非。
一、《劳动合同法实施条例》的争辩
《劳动合同法实施条例》第二十五条规定："用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。"
笔者认为，《劳动合同法实施条例》第二十五条的含义是非常清楚的，即"赔偿金的计算年限自用工之日起计算"，但有人认为该条规定并未明确劳动合同跨越2008年1月1日，故曲解为仅针对2008年1月1日以后建立的劳动合同的违法解除之情形。对于这个曲解，可先不予辩驳，因为客观的说，仅从文义角度两方都难以说服对方。
二、问题的辨析
《劳动合同法》第八十七条规定："用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。"
第四十七条规定："经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。"
第九十七条第三款规定："本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。"
从上述规定来看，发生争议的主要原因在于对《劳动合同法》第九十七条第三款的理解。因为该款规定"本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止"，应分段计算。故此有观点认为违法解除的赔偿金应分段计算，由于违法解除的赔偿金是《劳动合同法》施行后的新规定，故2008年1月1日之后的工作年限计算赔偿金，而2008年1月1日之前的工作年限应按照当时的规定计算，而当时的规定主要是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，该文件并没有关于违法解除的赔偿金的规定，而主要规定了多种（合法）解除的经济补偿金。故此又衍生出两种不同的意见。
一种意见认为，因为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》没有规定违法解除的赔偿金，故此，"按照当时的规定"来适用的话，2008年1月1日之前的工作年限，不计算赔偿金，也不计算合法解除的经济补偿金（因为是违法解除），故此，应当从2008年1月1日开始计算违法解除的赔偿金。
另一种意见认为，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》虽然没有规定违法解除的赔偿金，但规定了多种（合法）解除的经济补偿金。因对劳动者利益伤害较轻的（合法）解除都规定需要支付经济补偿金，那么从劳动法律体系倾斜保护劳动者的法益保护倾斜角度来说，违法解除时适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》来支付经济补偿金自无不可。故此，分段计算按照当时的规定来适用的话，2008年1月1日之前的工作年限，不计算赔偿金，但应计算解除的经济补偿金，而2008年1月1日以后的年限计算违法解除的赔偿金。这可能就是广州中院规定的理由所在。
笔者认为，上述两种意见均不正确，均不符合《劳动合同法》的本意。前一种意见认为应分段计算本身错误（下文详述），后一种意见混淆了违法解除与合法解除两者性质的根本不同，且2017年12月人社部废止了《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，因此目前来看"按照当时的有关规定"也已失去法律适用的依据。
劳动合同跨越2008年1月1日，而用人单位在2008年1月1日后违法解除劳动合同的，赔偿金年限的起算时间应按照《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定应"自用工之日起计算"，理由如下：
1、《劳动合同法》第九十七条第三款的分段计算规则并不适用于违法解除
第九十七条第三款规定："本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的……"
第四十六条规定："有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。"
可以看出，《劳动合同法》第四十六条规定的解除情形是劳资双方合法解除或终止劳动合同，并非是违法解除劳动合同，而《劳动合同法》第九十七条第三款适用条件是"依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的"，故此，违法解除劳动合同与《劳动合同法》第九十七条第三款根本不沾边，根本不用考虑是否分段计算的问题。
2、《劳动合同法》第八十七条的正确解读
《劳动合同法》第八十七条规定："用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。"
笔者认为应对《劳动合同法》第八十七条作如下法理剖析：
第一、违法解除劳动合同的赔偿金在2008年1月1日之前没有规定，是的之后的新规定。该规定含义是用人单位在2008年1月1日之后违法解除劳动合同的（含劳动合同跨越该时间节点），用人单位应当支付赔偿金。
第二、违法解除劳动合同的赔偿金的计算基数是第四十七条规定的经济补偿标准的二倍。第四十七条规定的经济补偿标准仅仅是计算赔偿金的数学公式中的一项数值，除此之外，第四十七条与违法解除的适用条件没有关联。
第三、违法解除劳动合同的赔偿金的起算年限自2008年1月1日之前的用工之日起算，不属于法的溯及既往。所谓法的溯及力是针对法律主体的行为，违法解除行为在2008年1月1日之后出现，是《劳动合同法》第八十七条调整对象，年限的起算点不是行为，故此，不能说存在溯及力、不能认为应当"按照当时的规定"来分段计算。
三、结语
《劳动合同法》第八十七条本身已经足以解读劳动合同跨越2008年1月1日前后，而用人单位在2008年1月1日后违法解除劳动合同的赔偿金年限的起算问题。由于《劳动合同法》第九十七条第三款规定的分段计算规则导致了对问题的不同理解。可见，对法律条文的解读，反复来往于条文之间方能发现条文的本意。
通过上述分析，应该比较清晰地得出争议问题的正确结论，即《劳动合同法实施条例》第二十五条本意：用人单位违法解除或者终止跨越2008年1月1日前后的劳动合同的，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
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