通常来说，劳动者发生工伤以后获得工伤赔偿，按照法定程序应当具备三个步骤：首先在法定期间内申请并获得工伤认定，其次是劳动能力鉴定，最后请求享受工伤保险待遇。但是，实践中还存在着几种特殊情形：一种是劳动者因为超过工伤申请期限，而提起工伤赔偿之诉；另一种是劳动者因为不符合工伤认定条件而未被认定为工伤，遂至法院以工伤赔偿纠纷或普通民事损害赔偿纠纷起诉。对于上述情形，法官在处理过程中往往存在如下问题：一方面处于弱势群体的劳动者确实在向用人单位提供劳动的过程中受到人身损害，却因为种种原因无法获得相应的工伤保险待遇；另一方面，法官如果径行支持劳动者的诉求又违反法律的规定。本文将对上述案件的处理作出类型化分析。

一、问题的提出

【案例1】
 
2016年1月4日，王某因超过一年的工伤认定申请期限而未被认定工伤。遂直接以工伤赔偿之诉起诉至法院，请求与用人单位单位解除劳动合同并赔偿医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、护理费及一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金及一次性伤残补助金等。

【案例2】
 
2016年3月7日，李某在工作单位因为使用机器不当导致右手受伤，遂至劳动与社会保障局申请工伤认定，但因为无法提交与用人单位有劳动关系的证明材料，遂未被认定为工伤。王某因为急需诊疗费用，遂以提供劳务者受害纠纷为由起诉至法院，请求用人单位赔偿医疗费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、误工费及残疾赔偿金等。

对于上述案例，司法实践存在两种不同的观点：
 
一种认为法院应当不予受理，已经受理的，应当驳回起诉；另一种认为为了保护劳动者的权益法院应予受理。笔者认为，"有损害必有救济"，因此，对于上述案件的处理法院不能简单地不予受理或驳回起诉，而应当根据不同情形分别处理。

二、工伤赔偿案件直接向法院起诉的主要案件类型

（一）劳动者因超过一年工伤认定申请时效而未被认定工伤，直接以工伤赔偿纠纷起诉

《工伤保险条例》第17条规定"职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。"根据上述规定可知，劳动者申请工伤认定的期限为一年，超过一年社会保险行政部门将不予认定工伤。如案例1所示，劳动者未被认定工伤而直接以工伤赔偿纠纷起诉至法院，对此该如何处理？笔者认为，根据《民事诉讼法》第119条的规定，符合受理条件，应予受理，但是具体该如何处理，要分别情况对待。

1.超过一年工伤认定申请时效是因为劳动者个人的主观原因

如果超出工伤认定申请期限是由于劳动者个人的主观原因，法院应当判决驳回诉讼请求。理由如下：第一，根据《工伤保险条例》第17条第2款可知，申请工伤认定属于劳动者的权利，而法律规定期间的目的就在于惩罚权利上的懒惰者，督促当事人及时行使权利，以维护社会的法律秩序。劳动者在发生损害后未积极行驶自己的权利，法律不应对该种行为予以支持和鼓励；第二，作为完全民事行为能力人，对于自己享有的权利在规定的期间内不积极行驶，视为其对自己权利的处分，本人应受该处分行为的约束。综上，劳动者的诉讼请求不应得到支持。

上述案件如果存在第三人侵权的话，法官可以向劳动者释明：其有权向实际侵权人主张，但应当告知人身损害赔偿适用一年的诉讼时效期间，超过诉讼时效其可能承担的法律后果。

2.非因劳动者个人主观因素导致的超过一年工伤认定申请时效

由于劳动者不是专业的法律工作人员，因此，对于超过一年工伤认定申请时效的理解可能存在偏差，但是法院作为司法部门应当根据相关法律规定对于其申请是否超出时效进行认定，并向其释明。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第7条规定"由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。"根据该条第2款之规定，具体包括下列情形：（1）不可抗力；（2）人身自由受到限制；（3）属于用人单位原因；（4）社会保险行政部门登记制度不完善；（5）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。可见，如果劳动者因为上述情形超出工伤申请时效的，对于上述期间应予扣除。

如果扣除之后未超过一年申请时效，应告知当事人向社会保险行政部门申请工伤认定并裁定驳回起诉；如果扣除之后超出一年申请时效，则应当继续审理本案。理由如下：第一，《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要（民事部分）》（征求意见稿）第14条规定"职工遭受工伤事故后非因自身原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事赔偿责任的，应予受理。"结合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干2问题的解释》第12条第2款之规定，即因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。上述条文的"侵权人"应扩大解释为包括用人单位在内；第二，如果直接驳回劳动者的诉讼请求，实质上使得劳动者无法获得用人单位的赔偿，反而使用人单位逃脱了赔偿责任，违反了权利、义务相一致的原则；第三，一般劳动者超过一年申请时效主要都是用人单位因未为劳动者缴纳工伤保险费而不配合所致，如果用人单位积极申请或配合劳动者申请工伤认定，其会因此受到损失，若此时法院依然不支持劳动者的诉讼请求，无异于变相鼓励用人单位不缴纳工伤保险费。

如果存在第三人侵权的话，法院在判决主文应明确告知用人单位在承担赔偿责任之后有权向第三人追偿。

（二）因为缺乏工伤认定的材料而未被认定为工伤，遂以工伤赔偿之诉或普通民事损害赔偿纠纷起诉

《工伤保险条例》第18条规定：提出工伤认定申请应当提交下列材料：第一，工伤认定申请表，包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况；第二，与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；第三，医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。实践中主要表现为缺乏劳动关系的证明材料，但是关于是否存在劳动关系，劳动者可以通过仲裁和诉讼等方式予以确认，而且根据人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第5条的规定：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。可见，仲裁和诉讼的时间都不计算在工伤认定的申请期限内，劳动者完全可以通过先行确认劳动关系，再进行工伤认定，进而实现其合法权益。

如果劳动者不选择上述法定程序，而径行到法院提起工伤赔偿纠纷，由于其已经放弃了工伤认定的权利，因此，人民法院对于其诉讼请求也应当予以驳回；如果劳动者是以普通民事损害赔偿纠纷起诉至法院，则应当予以受理。理由如下：第一，劳动者的起诉符合《民事诉讼法》第119条的受理条件；第二，法律之所以规定劳动者在受到工伤之后首先寻求工伤保险行政救济程序，主要目的是使受损害的劳动者及时获得工伤赔偿以更好地保护劳动者合法权益，同时，为了分担用人单位的风险。该程序是根据劳动者的申请而做出的行政确认，而劳动者受到工伤损害是一种事实状态，因此，工伤认定程序并不是从根本上排除劳动者寻求司法救济的权利，劳动者有权选择工伤保险行政救济程序或普通民事损害赔偿程序；第三，劳动者在用人单位提供劳动的过程中受到伤害，而用人单位从劳动者的劳动中获得利益，根据有损害必有救济及权利、义务相一致原则，用人单位应当承担赔偿责任。

三、关于损害赔偿的标准问题

对于劳动者未被认定为工伤而直接向法院起诉，此时法院将面临按照人身损害赔偿标准还是工伤保险待遇标准进行处理的问题。笔者认为，对此首先需要对比一下工伤保险待遇与人身损害赔偿之间的区别。（详见表1）

表1：工伤保险待遇与人身损害赔偿之比较
 


通过上述对比分析可知，第一，工伤保险待遇案件中实行无过错责任，劳动者无需像人身损害赔偿案件中承担举证责任，也不存在人身损害赔偿案件中的根据双方的过错程度进行责任划分；第二，如果劳动者属于农村户口且无法证实其经常居住地为城镇的，相对于人身损害赔偿根据不同的身份进行计算，则工伤保险待遇可以实现同命同价；第三，通过对比《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和《人体损伤残疾程度鉴定标准(试行)》可知，同样的伤情，劳动能力鉴定的标准一般比司法鉴定的标准要高一级；第四，通过对比工伤赔偿项目和人身损害赔偿项目可知，工伤赔偿的数额原则上高于人身损害赔偿的数额，尤其体现在劳动者为农村居民的情形下以及存在第三人侵权的工伤赔偿案件中，因为根据我国现行法律规定，劳动者可以同时主张工伤赔偿和人身损害赔偿，但是医疗费、护理费等实际发生的费用不可兼得；第五，相对于人身损害赔偿案件的责任承担者，工伤保险基金和用人单位的支付能力更强。

综上，劳动者主张工伤赔偿应当优于普通人身损害赔偿，但是司法具有被动性，因此，法院的判决应当依据劳动者的诉讼请求进行确定，具体如下：

（一）如果劳动者以普通民事损害赔偿纠纷起诉，则应当参照人身损害赔偿标准进行处理；

（二）如果劳动者以工伤赔偿纠纷起诉，则应当根据具体情况进行对待，具体为：

1.劳动者因个人主观原因导致超出工伤认定申请时效，而起诉用人单位请求承担工伤赔偿责任，法院应当判决驳回诉讼请求（理由同上文，此处不赘述）；

2.劳动者非因个人主观原因导致超出工伤认定申请时效，如果扣除法律规定的期间后未超过一年的，法院应当向劳动者释明提起工伤认定并驳回起诉；如果扣除法定期间后超出一年的，劳动者主张工伤赔偿责任的，笔者认为，法院应当予以支持，因为劳动者的工伤保险待遇未获得赔偿并非是由于劳动者个人的主观原因，如果不支持将有损劳动者的合法权益（理由同上文，此处不赘述），但是法院应当直接判令用人单位予以赔偿，而非由工伤保险基金支付；

3.劳动者因为缺少工伤认定材料而未被认定工伤，劳动者直接以工伤赔偿纠纷起诉，如果缺少劳动关系证明，法院应当向劳动者释明通过仲裁或诉讼途径确认劳动关系，并驳回其诉求。如果法院对此直接判决，将使工伤认定程序形同虚设，且司法权有违越权之嫌。
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