摘 要：　作为一种发展中的新业态, “互联网+”致力于加速互联网技术与传统行业的融合, 以此促进产业结构的升级与转型, 推动社会经济的发展。在它掀起的创新创业热潮下, 专车代驾、家政服务、网络私厨、美容护理等“互联网+”新型行业纷纷兴起, 企业用工形式发生了变化。在提高服务供需资源配比效率的同时, 在“互联网+”下诞生的新型用工方式也促使传统的劳动关系逐渐向灵活化及非标准化方向发展, 相应地也增加了司法实践中对劳动关系认定的难度, 故需针对“互联网+”新业态对劳动关系认定所提出的新要求, 提出认定新思路。
　　关键词：　互联网+; 新型用工方式; 劳动关系认定;

“互联网+”新型用工方式下劳动关系界定

　　Abstract：　As a new form of development, “internet plus”is committed to accelerating the integration of internet technology and traditional industries in order to promote the upgrading and transformation of industrial structure and promote the development of social economy.Under the upsurge of innovation and entrepreneurship started by internet plus, new industries such as car-driving, home-based services, online private kitchens and beauty care have emerged.Thus the form of employment has also changed.While improving the ratio of service supply and demand resources, the new form of employment born under“internet plus”also promotes the development of traditional labor relations towards flexibility and non-standardization, which has also increased the difficulty of identifying labor relations in judicial practice.Therefore there is a need to propose new ideas for the new requirements of the“internet plus”new format for the identification of labor relations.
　　Keyword：　internet plus; new form of employment; identification of labor relations;
　　一、新型用工方式引发劳动争议
　　1.“互联网+”新业态催生了新型用工方式。
　　“互联网+”作为新经济形态的一种代表模式, 互联网在与传统行业的融合中承担了重要的媒介作用, 产业结构也得到了升级与转型。在“大众创业、万众创新”的政策背景下, 专车代驾、家政服务、网络私厨、美容护理等“互联网+”行业依托互联网平台纷纷兴起, 作为推动产业升级转型及创新的重要平台, 互联网在对传统产业日益渗透的过程中, 通过“众包”模式将过去的“企业+劳动者”转变为“平台+个人”的新型用工方式。这种“平台+个人”的新兴业态与传统服务型企业相比, 极大地降低了交易成本, 快速地实现了供需匹配, 在充分利用社会资源的同时也扩大了消费需求, 促进了经济增长。[1]在这种新型用工方式下, 一方面, 互联网平台企业不再依赖于集体生产, 其身份不再是纯粹的资源提供者, 而更接近于资源协调者, 即在具体的交易环节中通过软件平台技术, 为资源所有者和资源需求者搭建一个交易“场所”, 实现二者的“对接”, 而其本身的职责则更侧重于相关的技术服务以及安全监管等方面。[2]传统企业强调职员的忠诚性, 并通过升职加薪等一系列激励政策来实现。而在新经济下, 互联网平台企业则更强调与平台从业人员建立合作共赢的新型关系, 因为随着互联网新技术的发展, 企业逐渐认识到:企业最大的财富不是拥有多少人才, 而是能够使用多少人才, “不求所有, 但求所用”成为了互联网平台企业的用工新理念[3];另一方面, 平台从业人员, 即“网约工”, 通过利用碎片化的时间和资源, 他们的工作方式愈发灵活, 相应地也更加模糊了闲暇与工作之间的边界。新型用工方式带来的这一系列变化在一定程度上解构了传统的社会化大生产模式, 且基于互联网本身去纸质化的特性, 也打破了用人单位和劳动者签订书面合同, 建立固定劳动关系的传统用工方式下劳资双方关系的稳定性。
　　2. 新型用工方式增加了劳动关系的认定难度。
　　一般地, 书面劳动合同是认定存在劳动关系的主要标准。然而, 在“互联网+”新业态下的新型用工方式带来类型更为多样化的工作岗位以及更加灵活的工作方式的前提下, 平台企业大多不与从业人员签订书面劳动合同, 这种情况下, 对劳动关系的认定则主要依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”;“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者, 劳动者受用人单位的劳动管理, 从事用人单位安排的有报酬的劳动”;以及“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”等三项构成要件, 其中隐含的抽象性以及自由裁量等因素在面对新型用工方式中劳动关系内容的碎片化发展趋势下, 无疑将导致实践中对劳动关系认定的难度增加。因此, 在实践中, 这种新型用工方式时常引发从业人员与平台企业之间的争议, 争议也主要围绕双方是否为劳动关系而展开, 且劳动关系的认定关系到后续对双方之间权利义务关系的法律调整, 近年来关于此类劳动关系该如何认定也成为一个备受争议的热门话题。当从业人员不再过分依赖于平台企业且独立性日益增强, 而平台企业对从业人员的管理控制力亦逐渐弱化时, 即使是上述劳动关系之构成要件的认定标准也会受到挑战, 时代在发展, 技术在革新, 劳动法律相关规定的滞后性往往会造成司法实践中的困惑。
　　二、“互联网+”下劳动关系认定的现状
　　1. 劳动关系的认定标准。
　　依据目前我国法律的有关规定, 判定劳动关系存在两种情况:其一, 在有书面劳动合同的情况下, 这时应以书面合同作为认定标准;其二, 在没有书面合同的情况下, 则依据2005年劳社部的《关于确立劳动关系有关事项的通知》来认定, 其中第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同, 但同时具备下列情形的, 劳动关系成立: (一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; (二) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者, 劳动者受用人单位的劳动管理, 从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”其中, 除对主体适格上的要求, 主要侧重于考察用人单位对劳动者的管理和控制, 即学理上“从属性”一说, 它被认为是劳动关系所具有的最根本特征。如果说书面合同是认定的形式标志, 那么, “从属性”就是认定的实质标志。关于“从属性”的涵盖范围, 学界提出过“人格从属性”、“经济从属性”、“组织从属性”、“阶级从属性”等多项内容, 但目前的主流包括“人格从属性”及“经济从属性”两个方面。
　　(1) 人格从属性。劳动关系实质上是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合的关系[4]。其中, 劳动者的劳动力与其人身不可分离且受到用人单位的使用, 在这一层面上, 劳动关系是一种人身关系。用人单位欲使用劳动力往往又要将劳动者吸纳进其组织, 进而通过指挥劳动者来实现对整个劳动过程之管理与控制。人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑, 重要特征在于指示命令权。[5]在劳动关系中, 用人单位对劳动者的指示命令并非仅具有参考性意义, 而是一种能对劳动者的内心产生某种程度之干涉与强制的规范, 它来自于“用人单位所制定的各项规章制度”, 如若违反则会对劳动者带来尤其是经济上之不利性, 这种不利源自用人单位相应的惩戒权, 由此人格从属性的内容还扩及到了用人单位的惩戒权。具体来说, 人格从属性包含以下具体内容:首先, 劳动者要服从用人单位所依法制定的工作规则;其次, 鉴于劳动关系是继续性法律关系, 在劳动关系存续期间, 劳动者对于引发工作内容变化的来自于用人单位的指示也要服从;再次, 出于检验劳动者对用人单位规章制度的遵循之目的, 前者也有义务接受后者的检查与考察;最后, 针对劳动者的不当或错误行为, 用人单位有权对其进行相应的制裁。总而言之, 人格从属性强调雇主的分派与指挥权以及劳工处于被雇主所掌控的地位。[6]
　　(2) 经济从属性。“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”正是经济从属性的体现。经济从属性的重点在于受雇人并不是为自己之营业劳动, 而是从属于他人, 为该他人之目的而劳动, 因此与经济上不独立显然有同一意义。[5]其涵盖了以下内容:原料及生产工具都属于用人单位, 劳动者需按用人单位的指挥要求进行劳动工作, 进而, 又正是基于用人单位对劳动生产工具及原料等的所有权以及对工作的整体安排和指挥, 因此有关责任负担问题则由用人单位承担。在以经济从属性来判定劳动关系时, 要具体化为以下两项指标:劳动条件和劳动环境是否由用人单位提供以及劳动报酬是否由用人单位定期持续支付。[6]
　　从目前来看, 在对劳动关系认定的问题上, 有关主体资格方面, 我国相关的劳动法律虽未对此内涵作出明确的界定, 但《劳动法》及《劳动合同法》均通过列举方式对用人单位一方作出了界定, 并依据此一方的界定来认定另一方。总体而言, 尽管这种劳动关系主体资格的认定方式不甚完善 (劳动者本身的定义不明确, 而与用人单位相对应的也不一定是劳动者) , 但相对于“从属性”方面的审查, 可把握性较强。正是基于“从属性”在司法实务中所带来的较大自由裁量空间, 以及其本身作为劳动关系最根本的属性, 实践中, 对劳动关系的认定往往也就是对“从属性”的审查。
　　2. 劳动关系认定在司法实践中的分歧。
　　“互联网+”新业态下的新型用工方式不断对传统的劳动关系带来冲击和挑战。近年来, 基于互联网平台提供服务所引起的劳动纠纷案件频发, 然而司法实务中对平台企业与从业人员之间的关系认定并不统一, 以时下较为流行的互联网代驾与滴滴出行为例, 表1、表2是针对不同案件各地法院的裁判结果:
　　表1 互联网代驾

表1 互联网代驾
　　表2 滴滴出行
表2 滴滴出行
　　(1) 不同诉求下劳动关系认定结果不一。就表一来看, 针对同一互联网平台企业, 前三个案件皆为仅要求认定平台企业与从业人员之间存在劳动关系, 法院作出的是否认存在劳动关系的判决结果, 而后两个案件主要是交通事故责任中的赔偿责任问题, 而法院却通过肯定代驾司机是在接受指派下提供了服务, 并认定此间代驾司机提供服务的行为是履行职务的行为, 进而判定由公司承担赔偿责任, 虽然其中没有直接提出要求认定劳动关系存在的诉求, 但法院还是间接认定了双方之间的关系是属于劳动关系, 这是分歧的一个方面。
　　(2) 劳动关系认定的实质与形式裁量不一。另一方面, 在前三个案件中, 代驾司机皆提供证据要求认定其与公司存在劳动关系, 这些证据包括:标有公司名称字样的工牌和工作服、因违反公司规范而受到公司处罚的凭据以及双方签订的协议等, 用以表明公司对其员工的统一管理, 但同样的证据在北京与上海两地却得出了不同的结果, 即北京地区法院认为这些证据仅具有形式性, 并不足以认定双方之间实质上存在劳动关系, 因此以举证不足为由否定了互联网平台企业与平台从业人员之间劳动关系的存在。而上海地区法院则又恰恰认为这些证据正是从形式上表征了平台企业对从业人员的统一性管理, 进而认定劳动关系的存在, 这又是司法实务中分歧的另一面。
　　结合表2, 首先需要明确的是, 在“互联网+”新业态下, 不同的互联网平台企业的运作模式不同, 因此, 平台从业人员在不同平台企业下获取业务的类型就不同, 主要分为三种:其一是“共享型”, 即互联网平台企业仅仅是作为一个平台中介, 负责收集和发布信息, 消费者将消费需求信息发送至平台, 平台收集信息后再统一向平台从业人员发布, 任何在网络终端接入平台的从业人员都能获得相关交易信息, 进而由从业人员自主决定接单与否, 或者是通过某种标准 (如距离远近) 在从业人员之间形成竞争, 由优胜者接单。其二是“指派型”, 即平台收集信息后, 不再统一发布由从业人员共享, 而是直接指派特定人员接单。其三就是“共享型”与“指派型”的混合, 而平台企业对从业人员的管理性往往体现在含有“指派型”的业务模式中, 实务中对有关此类的劳动关系认定分歧较多, 而滴滴出行平台由于仅仅提供交易信息而不参与实体业务, 其平台中介的作用突出, 因此在司法实务中对劳动关系的认定没有造成太大困扰。
　　三、“互联网+”下对劳动关系认定的思考
　　1. 对现存问题的反思。
　　(1) 从业人员工作自主性增强不等于对“从属性”的否定。从业人员工作自主性增强也对应着平台企业管理控制力的减弱, “互联网+”新业态带来了企业用工方式以及从业人员就业方式的变革, 传统的“福特式用工”环境不再, 使得从业人员从定时定点的枯燥工作环境中解放出来, 拥有了一定的自主性, 这种改变是互联网技术本身所带来的进步, 它突破了时空限制, 并且也带来了效率的提高, 从业人员在工作中自主性的获得是互联网技术带来的便利性, 而这种基于互联网的空前解放与自由, 也更多地体现出了从业者在工作方面的意愿与要求, 且这种意愿与要求不同于以往情况下在合同的谈判过程中, 从业人员在工作条件与环境方面对企业所提出的要求, 后者依赖于企业的提供, 而前者则可以由从业人员“自给自足”, 即他可以自由选择在何时何地工作以及以怎样的方式工作而不用顾虑可能会受到不利后果, 尽管客观上可能会有不利后果 (如接单数量减少导致收益减少) , 但这种后果相对可预测可控制, 是从业人员对利益衡量后作出的自主理性的判断, 体现的是对从业人员自我价值和尊严的维护。
　　但是, 从业人员工作自主性的增强并不能否定劳动关系“从属性”的本质。如前文所述, 就人格从属性而言, 它是劳动者对其自主性的一种压抑, 但压抑并不等于放弃, 因为劳动者从根本上来说作为独立自由的个体, 始终具有人格方面的自主性, 只是经过时代变革, 在“互联网+”新业态背景下, 这种自主性较以往有了更明显的体现, 这也是市场机制作用的结果。但最终不能否认的是, 在“互联网+”的用工方式下, 从业人员必然要通过网络平台来接受企业的工作安排, 这种安排以企业发布业务信息的方式实现。而这种“安排”必然导致从业人员在享有自主性的同时不得不考虑对自身的压抑以体现对平台企业的一种“妥协”, 这种“妥协”表明了从业人员相对于平台企业仍旧处于弱势地位, 这种弱势背后的不平等正是劳动关系“从属性”的要旨所在。同时, 这种不平等性也要求在制定劳动关系的认定标准时需纳入劳动者权益保护的考量。
　　(2) 为消极保护劳动者的权益而认定劳动关系属逻辑错误。在上文所举案例中, 当从业人员仅要求认定劳动关系而无其他具体权利要求时, 法院认定为不符合劳动关系标准, 而当提出认定承担赔偿责任的要求时, 法院则指出从业人员提供服务属于受平台企业“指派”的履行职务行为而间接认定劳动关系的存在, 保护了劳动者权益免遭损害。但这种仅当劳动者权益面临受侵害的危险, 出于对其消极保护的目的而认定劳动关系的存在显然是陷入了一种逻辑错误。劳动者即便只主张认定劳动关系, 而不主张与劳动关系相关的具体实体权利, 也不能说劳动者没有任何权利, 主张劳动关系本身就是其权利的具体体现。[7]应然的状态是, 不论是否存在劳动关系, 具有一定保护需求的劳动者都应当享有相应的保护措施。[8]
　　认定劳动关系存在是保护劳动者权益的逻辑前提, 也就是说, 劳动关系的存在与否是一个客观事实, 这一事实应按法律规定的认定标准进行判断, 其中, 劳动者权益保护并不是认定标准的因素之一, 或者说, 劳动者权益保护是作为制定劳动关系认定标准的考虑因素, 但并不是认定标准本身, 通过蕴含劳动者权益保护因素的标准认定下的劳动关系, 最终能够达到保护劳动者权益的目的。此外, 劳动法对劳动者的倾斜性保护不仅仅是在劳动者权益受侵害时的消极保护, 也包括通过将本应属于劳动关系的社会关系及时正确地纳入劳动法的适用范围来提供积极保护, 以防将来可能出现的对劳动者权益的侵害。新型劳动关系对劳动者来说是一把双刃剑, 在获得相对自由工作空间的同时, 其基本劳动权益可能被无形侵害。[9]“互联网+”下的新型用工方式在给当下劳动关系的认定带来疑虑与困难的同时, 也对当下的认定标准提出了新的要求。如何在保护劳动者权益与鼓励“互联网+”新兴经济业态的发展之间进行权衡, 需要法律在劳动关系认定标准上通过变革来积极回应。
　　(3) 单一式“从属性”标准不利于劳动关系的认定。目前我国对于无书面合同劳动关系认定的依据———《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的认定标准属于构成要件式标准, 即只有当某一社会关系完全符合《通知》规定中的三项要件时才能认定为劳动关系, 而除了主体资格判定外, 主要依赖于“从属性”的判定, 法官的自由裁量空间较大。《通知》中所规定的劳动关系之“从属性”认定标准本身是在以往工业经济时代针对已经成熟的商业模式适用的, 是鉴于当时劳资双方明显隶属性特征, 因而对“从属性”的判断在实践中往往被限定在用人单位对劳动者的“管理控制”上, 而没有一个完整的判定体系。
　　传统的劳动法根植于工厂法, 对于“互联网+”经济下的发展模式和用工方式, 尚存进一步调整和适应的空间。[10]“互联网+”新业态下新的商业模式还远远没有成型, 尽管脱胎于传统商业模式, 与其有着一定的联系, 但又具有极大的超前性, 这是传统商业模式所无法涵盖的。在这种新商业模式下, 平台企业与从业人员之间的关系既具有传统劳动关系的特性但又不完全符合传统认定标准下劳动关系所具有的特性, 尤其体现在从业人员的自主性增强且平台企业的管理控制力减弱上。这意味着一个在新业态下诞生的平台企业与从业人员之间的关系很可能因一个偶然性的考量因素而被排除在劳动关系之外。
　　诚然这些是为法律的滞后性所决定的, 但也表明:如果完全依据传统的认定标准, 将很可能导致本可以受劳动法律保护的从业人员被置于市场风险之下。
　　2.“互联网+”下重构劳动关系认定标准的思路———构建复合式“从属性”认定标准。
　　劳动关系的认定不是“面面俱到”, 而是“重点突破”, [11]且劳动关系的认定要坚持“重实质、轻形式”的原则[12]。在构成要件式的认定标准已然僵化的同时, 显然单一式的“从属性”判断模式无疑是在这一问题上又雪上加霜了。正如前文所述, “从属性”本身的内涵并没有一个完全统一的标准, 有关“人格从属性”、“经济从属性”、“组织从属性”、“阶级从属性”等学说各有千秋, 尽管前二者为目前主流, 但在具体的认定指标上面临的又将是新一轮的无限循环, 难以穷尽。例如, 美国在针对劳动关系的认定上采“控制性”标准, 本质上是从雇主 (用人单位) 的角度对“从属性”的理解, 因此其相应认定指标也就是“从属性”的认定指标, 且美国在此方面发展出了一套体系, 即Borello认定体系。其核心是雇主在工作中有权对雇员施加多少控制, 并在此基础上引入数项辅助指标, 包括劳动工具及场所通常是由雇主还是雇员提供, 此项工作通常是否由雇员独立完成还是需受雇主指示, 支付报酬是按时间还是工作量等, 而在之后的Narayan一案中, 该项体系又引入了新的指标。在我国, “从属性”在认定指标上并未形成一套独立完整的体系, 但按照这样的思路必将导致“互联网+”下新型用工关系被排除在劳动关系范围之外, 不利于新型用工关系背后灵活就业形式的发展。
　　劳动关系要以其自身的最大弹性与适应性来检视各种灵活就业[7]。而在目前“大众创业、万众创新”政策的推动下, “互联网+”必将加速灵活就业的普及化发展, 这就意味着将会出现更多形式的新型用工方式, 劳动关系必将面临一个适用范围扩大化的趋势。现实情况复杂多变, 相应地, 劳动关系的认定标准也绝不会是单一且绝对的, 因此, 有必要构建一个复合式的认定标准来回应现实的变化, 而劳动关系的本质在于“从属性”, 因此也就是要求构建一个复合式的“从属性”认定标准。
　　构建复合式“从属性”认定标准, 总体上有两个方面, 即“一般从属性”与“特殊从属性”, 前者是针对在标准的劳动关系中, 对典型性劳动关系认定的一般标准, 并施以完全的劳动保护;而后者则是相对前者非完全体系化的认定标准, 如美国的Borello认定体系下的辅助指标之发展思路或许可以提供借鉴, 这对我国应对“互联网+”新业态下新型用工形式的发展变化, 及时并积极总结规律和特点提出了要求。从目前新型用工形式的发展来看, 从业人员的自主性与平台企业的管理控制是此消彼长的态势, 从业人员在工作中的自主性在增强, 虽然相对于平台企业是弱势的, 但这种力量对比有减小的趋势, 也就是说, 在“互联网+”新业态下, 从业人员具备一定的自治性与灵活性, 因此并未丧失对劳动行为的处置权力, 也不具备被雇主或其他人奴役的风险[13], 因此, 其可能面临的危险更多的是新型用工形式带来的就业风险而非平台企业施加的奴化危险, 所以, 在“特殊从属性”认定层面, 主要应是劳动关系适用范围的扩大而非劳动保护适用范围的扩大。权利义务的配置是劳动关系确认的最终落脚点[14], 在此方面有必要作出调整, 既保障从业者能够获得最基本的劳动保障, 又不给平台企业施加过多压力, 从而降低企业成本, 活化经济。
　　参考文献：
　　[1]刘瑛.关于“网约工”劳动权益保障的思考[J].工会理论研究, 2017 (3) :4.
　　[2]班小辉.论“分享经济”下我国劳动法保护对象的扩张——以互联网专车为视角[J].四川大学学报 (哲学社会科学版) , 2017 (2) :154.
　　[3]刘剑.实现灵活化的平台:互联网时代对雇佣关系的影响[J].中国人力资源开发, 2015 (14) :79.
　　[4]王全兴.劳动法[M].3版.北京:法律出版社, 2008:30.
　　[5]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:94-95.
　　[6]冯彦君, 张颖慧.“劳动关系”判定标准的反思与重构[J].当代法学, 2011 (6) :95.
　　[7]李雄, 田力.我国劳动关系认定的四个基本问题[J].河南财经政法大学学报, 2015 (3) :115-120.
　　[8]王茜.互联网平台经济从业者的权益保护问题[J].云南社会科学, 2017 (4) :52.
　　[9]徐新鹏, 高福霞, 张昕宇.共享经济的冷思考——以劳动保护为视角[J].理论导刊, 2016 (11) :64.
　　[10]孟庆吉.网约车司机与平台公司的劳动法律关系[J].知与行, 2017 (4) :135.
　　[11]王天玉.基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定——以“e代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点[J].法学, 2016 (6) :58.
　　[12]田思路.劳动关系非典型化的演变及法律回应[J].法学, 2017 (6) :146.
　　[13]李悦.我国共享经济时代下的劳动关系认定研究[D].深圳:深圳大学法学院, 2017.
　　[14]杨雪云.论劳动关系的认定标准[D].重庆:西南政法大学, 2015.