摘要：“互联网+”下分享经济用工的兴起, 引发了立法、司法以及理论界的诸多争议。面对就业中的自由灵活与安全风险、技术发展与法律束缚、经济效率与社会公平之间的两难困境, 劳动法该作何选择?本文认为, 灵活安全性战略是实现灵活与安全就业的重要思路;利益分享是解决利益冲突的重要理念。此外, 还要实现劳动法的开放性包容, 实现对劳动者的分类规范、分层保护。
　　关键词：分享经济; 劳动法; 利益分享; 灵活安全性;
劳动法
　　The Dilemma and Choices Concerning the Labor Law under the Sharing Economy
　　Yang Yunxia
　　Abstract：
　　The growing job opportunities created by the sharing economy resulting from the “Internet +” program have led to many disputes in the legislative, judicial and theoretical areas. Faced with the dilemmas of freedom and flexibility versus security risks in employment, technological development versus legal constraints, and economic efficiency versus social equity, what kind of choices should be made as to the labor law? This article believes that the flexible security strategy is an important idea for achieving flexible and secure employment, and benefit sharing is an important concept for resolving conflicts of interest. In addition, we must also realize the openness and inclusiveness of the labor law, standardize the use of labor by type, and protect all levels of workers.
　　Keyword：
　　Sharing economy; labor law; benefit sharing; flexible and secure;
　　分享经济在世界范围内的风起云涌带来了大量劳动就业, 以我国为例, 2017年分享经济平台企业员工数约716万人, 比上年增加131万人, 占当年城镇新增就业人数的9.7%[1]。分享经济在促进就业的同时, 对现有的法律提出了新的挑战, 倒逼监管部门研究、制定适应分享经济发`展的劳动政策及法律制度。本文通过对分享经济下劳动法所面临的争议、困境的分析, 对我国劳动法的道路选择提出建议。
　　分享经济引发劳动法领域的争议
　　立法中的争议。对于分享经济下的劳动用工如何规制, 立法方面出现了明显的观点分歧:是纳入劳动法的范畴, 还是以民法上的合同关系来调整, 或是选择第三条道路。这一立法争议在交通运输领域率先表现出来。交通运输部2015年10月发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法 (征求意见稿) 》中规定:“网络预约出租汽车经营者应当保证接入平台的驾驶员具有合法从业资格, 与接入的驾驶员签订劳动合同。”针对签订劳动合同与否, 支持者与反对者形成了明显的两种意见。2016年7月正式出台的制度并未直面这一问题, 只是规定了“网约车平台公司应当按照有关法律法规规定, 根据工作时长、服务频次等特点, 与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议, 明确双方的权利和义务”。显然, 这一规定回避了上述难题, 将其交由市场主体自由选择, 这将引发分享平台与劳动者之间的现实争议。
　　司法中的争议。分享平台与劳动者之间该如何界定其关系, 在美、英等国司法领域中表现出了明显的观点冲突, Uber公司同类案件的不同甚至相左的判决结果即是明证, 在我国亦是如此。
　　在分享平台与劳动者之间的劳动关系诉讼中, 法院或仲裁机构多将其认定为非劳动关系。例如, 在“e代驾”司机庄燕生等3人分别诉亿心宜行公司的案件、孙先生等7名网约工厨师诉乐快信息技术有限公司案件中, 北京市第一中院的终审判决和北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决, 均认定双方不存在劳动关系。
　　但在涉及“e代驾”的机动车交通事故责任纠纷案中, 很多法院却做出了倾向于劳动关系的认定。例如, 在李晓增诉亿心宜行公司案件中, 北京市第一中院认定“双方之间不存在劳动关系, 但存在一定的管理与被管理的属性”;在董全群与亿心宜行公司的诉讼中, 上海市第一中院认定“符合雇佣关系的一般特征, 应认定双方为雇佣关系”。
　　理论界的争议。一种观点认为, “互联网+”下的分享经济实现了用工形式的改变, 使得雇佣关系转向合作关系, 劳动关系转向工作关系, 灵活才是劳动关系的应有之义, 建议改变劳动关系的过于刚性化;另一种观点认为, 互联网经济尽管带来了用工形式和内容的变化, 但是并未改变劳动和资本之间的关系, 分享经济下用工关系的基本形态仍为雇佣关系, 应严格执行劳动法。在这两种观点之间, 还存在着中间观点, 如有人认为应由市场主体自主选择;也有人认为, 劳动法应增强劳动力市场灵活性的取向并分类规制, 对于正当灵活用工可以从宽规制, 对于不正当灵活用工应从严规制。
　　分享经济引发劳动法的两难困境
　　上述争议的背后, 是劳动法在规制分享经济这一新型经济模式时所表现出的理念冲突与困境。
　　就业中的自由灵活与安全风险的冲突带给劳动法的困境。随着技术革新及其他条件的变化, 社会化大生产带给劳动者的负面效应已逐渐暴露, 无论是劳动者的观念还是就业方式均出现了灵活化和自由化趋势, 在一些群体中甚至出现了这样的转变:从寻求劳动关系的保护逐步转向摆脱劳动关系的约束。分享经济的发展为这一转变提供了实现平台, 分享经济创造的大量就业机会使得传统工业社会下固定用工以及社会化大生产模式逐渐瓦解, 取而代之的是灵活用工。[2]
　　然而, 就业的自由灵活与安全风险永远是并存的:劳动者在享受更多就业自由的同时, 也面临着更大的就业及职业风险。一是面临就业安全风险。在灵活用工劳动模式下, 劳动者无法充分享有集体劳动权、劳动就业权、培训权、养老金和医保等福利和社会保障, 尤其是低技能劳工和女性群体被进一步边缘化, 而他们恰恰是最需要劳动和社会保障法律重点保护的人群。[3]二是劳动力市场安全风险增大。深圳公安部门的排查数据显示, 深圳网约车驾驶员群体中有吸毒前科人员1425名、肇事肇祸精神病人1名、重大刑事犯罪前科人员1661名, 庞大的问题司机导致劳动力市场安全风险增大。三是面临巨大的职业风险。例如, 网约车司机在遭遇高发的交通事故时, 往往因此而陷入巨额债务中。
　　技术发展与法律束缚的冲突带给劳动法的困境。第一, 技术发展引发用工关系的复杂化。在分享经济下, 技术引发了用工方式的变化, 分享平台下的雇佣方式、劳动时间、劳动地点、劳动岗位、工资支付、职业培训、劳动保障等均有所改变。由此导致法律关系也逐步多样化, 不仅包括标准劳动关系, 也出现了非标准劳动关系和非劳动关系。用工关系主体也表现出多元化的倾向, 从传统的二元主体向多元主体发展, 出现了劳动者、分享平台公司、劳务派遣公司、劳动者已有的用人单位等三方甚至四方主体。
　　第二, 劳动法相对技术发展表现出滞后性。劳动法作为工业社会发展的产物, 为适应社会化大生产的需求而生。在分享经济下, 有人提出, 劳动法过时了, 已不再适用于21世纪的劳动者。[4]无论劳动法过时说是否成立, 在规范“互联网+”下的分享经济用工时, 我国劳动法的确都表现出捉襟见肘。一是劳动关系的界定标准过于刚性和简化。我国劳动关系的认定采用人格从属性、组织从属性和经济从属性。而实践证明, 过于简化的认定标准对于复杂多样的劳动用工表现出界定标准的严重短缺。二是对非标准劳动关系的规范不足。现行劳动法主要针对标准劳动关系, 而对于非标准劳动关系, 仅对其中的非全日制用工作了规定, 而对其他形式的灵活用工欠缺规范。三是对各个群体的劳动者缺乏分层保护。我国劳动法对各类劳动者实行混同保护, 适用统一的劳动保护水平, 导致对个别群体过度保护而对有些群体保护不足。四是劳动法对双重或多重劳动关系的态度纠结。劳动法仅对非全日制用工下的双重劳动关系予以认可, 而对于其他情形则表现出矛盾的态度:一方面, 有承认双重劳动关系的意向;另一方面, 很多法律条文又表现出禁止的倾向。劳动法在这一问题上的纠结, 对于分享经济中劳动用工属性的认定形成了制度障碍。
　　第三, 劳动法的滞后使得“技术主宰法律”现象出现。技术的发展对现有的法律提出了严峻的挑战, 甚至有人认为出现了“代码就是法律”“技术主宰法律”的态势。分享平台利用先进的技术, 垄断了该领域的规范制定权, 如滴滴在专车使用条款中这样界定它自己所提供的服务:“滴滴出行平台提供的不是出租、租车或驾驶服务, 我们所提供的仅是租赁车辆及驾驶人员的相关信息。我们只是您和供应商之间的平台。因此, 租车服务供应商向您提供的租车服务受到您与租车服务供应商之间协议条款的约束;驾驶服务供应商向您提供的驾驶服务受到您与驾驶服务供应商之间的协议条款的约束。”又如美国提供分享经济服务的Handy公司在其服务条款中声明:“如果Handy公司面临现有的独立合约人与雇员的重新归类而产生相应税金或罚款的话, 将由接受服务的消费者 (而非公司) 来承担这笔额外费用。”可以看出, 在数字平台时代, 技术平台拥有了绝对的主导权, 而滞后的劳动法律却往往无力。
　　经济效率与社会公平的冲突带给劳动法的困境。经济效率与社会公平之间的冲突, 不仅存在于分享平台与劳工之间, 也存在于国家公共政策与法律制度的选择上。对经济效率与社会公平孰轻孰重, 形成了两派观点。[5]
　　一派观点认为, 注重经济效率是首位, 不能以劳动保护的名义而扼杀处于起步阶段的新经济模式。如果按照传统劳动关系来规范分享平台的劳动用工, 必然会加重企业的用工负担。据美国Uber公司测算:如果认定司机为雇员, 仅美国Uber一年需要增加的雇佣成本就可能达到41亿美元, 其中增加的车辆营运费用占65%, 员工收入税 (包括社保等) 占15%, 员工福利占15%, 失业和医保占5%。Homejoy联合创始人兼CEO Adora Cheung甚至认为公司家政人员要求确认雇员身份的诉讼导致公司关闭。基于此, 一些经济学家提出了法律应尊重自由和效率。一些国家和地区因此提出了相应的政策方向, 如欧盟执委会首长Martin Bailey提出, 执委会在确保不扼杀创新的前提下, 建立规范的空间。
　　另一派观点认为, 应保护劳工。分享经济不能为劳动者提供合适的社会保障以使之具备抵御不确定风险的能力, 进而获得有尊严、可持续的生活水准, 由此可认为分享经济不是一种可持续健康发展的经济模式。此外, 分享经济在发展中还带来了分配不公及明显的贫富分化, 其中大型科技公司攫取了巨额利益。例如, 截至2015年中期, 美国Uber公司市值被估计达500亿美元[6], 从司机的总收入中提取了30%的佣金[7], 而大量司机的工资收入却仍停留在最低工资线以下。而且, 获利人群集中在分享平台以及汽车房子等资产的所有人, 而平台上的劳工只是受剥削的低额工资的领受人。基于此, 应强化而非弱化劳工权益的保护。
　　上述几个层面的冲突导致劳动法面临着两难困境的选择:急于规范或是静观其变?在灵活就业时如何保障安全?如何处理技术发展与法律滞后的矛盾?优先保护劳动者还是保障经济效率?“互联网+”分享经济中的劳动用工该如何定性?这些疑问成为困扰劳动法的重要问题。
　　我国劳动法的道路选择
　　本文认为, 面对“互联网+”分享经济下的劳动用工所带来的劳动法领域的困境, 进行战略选择、理念选择、制度选择是解决问题的关键。
　　战略选择:引入灵活安全性战略。所谓灵活安全性 (Flexicurity) , 欧盟委员会在2006年《应对21世纪挑战的劳动法现代化》绿皮书中对其进行了界定:在稳定雇佣的前提下, 灵活地使用劳动力。并将其具体化为四个关键方面:一是无论是个体合同还是集体合同的约定都应该是灵活而稳定的;二是每个人应通过终身学习来适应正在变化的要求;三是如果失去工作岗位, 必须采取有效的劳动力市场政策措施, 使人们有可能过渡到一个新的雇佣关系或一种适当的就业形式;四是现代的社会保障制度必须对失业、养老和医疗提供全面保障。[8]劳动力市场上灵活安全性战略的提出, 就是为了应对劳动力市场灵活化改革所引发的不安全问题, 如收入差距过大、社会排斥、工作贫困等, 尤其是弱势群体和边缘群体的安全性问题。
　　当前, 我国面对灵活就业这一劳动力市场新形势, 应充分借鉴欧洲国家的经验实现有保护的灵活化[9], 在劳动力市场寻求功能的灵活性与就业安全性以及收入安全性之间的平衡[10]。
　　具体到劳动法律的制度设计, 一方面, 适应灵活用工的经济需求, 在对就业、工作、功能、工资、外部性等五个维度[11]进行综合考量的基础上, 对劳动关系和非劳动关系进行严格区分;在劳动关系内部进行标准劳动关系和非标准劳动关系的分类制度设计。另一方面, 针对就业安全性需求, 实行劳动者分类保护, 在其所属类别之内充分保障其劳动权和社会保障权, 而非降低劳动者的保护程度;针对收入安全性需求, 引入利益分享理念, 力求实现分享平台与劳动者之间的利益共享;针对社会安全性需求, 需进一步扩大医疗、养老、工伤等社会保障的覆盖面, 提升社会保障的国家义务。通过灵活安全性战略的实施, 充分实现我国建立和谐劳动关系的社会目标。
　　理念选择:引入利益分享理念。劳动者参与利益分享的理念早在20世纪50年代就被美国律师凯尔索提出, 并以职工持股计划的形式得以实施。[12]20世纪80年代美国经济学家威茨曼提出了分享经济理论[13], 通过利润分享、收入分享等方式实现劳动者参与利益分配的目标。同时期, 我国学者也提出了公有制下的分享经济理论。[14]今天, 劳动者参与利益分享已不再单单是一种理论, “共享”已被纳入了我国五大发展理念之中, 并通过员工持股制度等形式开始试点实施。“互联网+”分享经济尽管是流通领域的“分享”, 但同分配领域的“分享”经济具有一脉相承的共同属性[15], 即利益的分享。
　　利益分享理念是解决“互联网+”分享经济中经济效率和社会公平之间冲突的重要理念, 通过劳动者参与分享平台的利益分享, 一方面克服了分享经济所带来的技术对劳动的剥削以及分享平台的利益垄断, 另一方面克服了灵活用工下的劳动者安全性不足的问题。同时, 这也是“互联网+”分享经济这一经济新模式持久发展的重要保障。
　　具体到劳动法律的制度设计, 笔者大胆地设想, 将分享经济中劳动者提供汽车等生产资料视作劳动者股权的一种形式, 劳动者借此参与平台利润的分享, 而非仅仅获取劳动收益。
　　制度选择:分类规范与分层保护。针对分享经济下的劳动用工, 到底适用怎样的劳动保护水平, 既不会出现因过度保护而影响就业, 也不会出现因保护不足而使就业群体权益受损?这依赖于劳动者分类规范和分层保护的制度设计。
　　第一, 劳动关系的分类规范:标准劳动关系和非标准劳动关系。针对单一的标准劳动关系立法所引发的实践困境, 有必要引入非标准劳动关系, 实现分类规范。而要确立非标准劳动关系, 首先需要解决的问题是:灵活用工中的多雇主现象所导致的劳动者权益落空。在灵活安全性战略之下, 针对分享平台下的多雇主用工现象, 一方面应在劳动法中认可双重或多重劳动关系, 另一方面由多雇主建立一个联合雇主, 联合雇主对内进行不同雇主之间的义务划分, 对外与劳动者签订劳动合同并实现劳动者的长期稳定就业, 以此杜绝劳动者劳动合同短期化所带来的安全性不足的问题, 同时解决多重劳动关系所引发的用人单位相互推诿劳动义务等问题。
　　第二, 劳动者群体的分层保护。在劳动关系分类规范的基础上对劳动者进行分层, 实行劳动与社会保障的差异化保护。对于如何分层, 可以借鉴德国劳动法中对劳动者的分类, 即雇员与“类似雇员”的划分。其中的“类似雇员”是介于纯粹自由职业者和纯粹雇员之间的第三类劳动者。针对“类似雇员”, 可以采用相对于雇员的次级劳动保护措施, 如用人单位仅承担支付工资的义务、附属义务、费用补偿义务、使用义务, 而不承担法定社会保险金等义务;也可借鉴美国劳动法中的豁免制度, 对某些雇主豁免适用某些劳动法律的要求, 包括工资、工作时间、安全管制、解雇保护等[16]领域的部分义务豁免, 如对加班加点补偿的豁免、解除劳动合同补偿金的豁免等。
　　第三, 完善劳动关系认定标准。实现上述劳动关系的分类规范和分层保护, 无不依赖于劳动关系的认定标准的细化。但我国对劳动关系的认定标准仍显得过于概括化和抽象化。因此, 在对我国劳动关系认定标准的完善中, 一方面需要在遵循现有的“三性”认定原则的基础上, 通过指标化的方法将每一属性具体化, 实现从抽象认定标准到具体认定标准的转化, 从概括式认定标准到列举式认定标准的转化;另一方面, 针对标准劳动关系和非标准劳动关系, 通过劳动关系认定标准的细化, 区别界定雇员和“类似雇员”等劳动者群体。
　　注释
　　1国家信息中心:《中国共享经济发展年度报告 (2018) 》, 2018年3月。
　　2[英]马丁·肯尼、约翰·齐斯曼、贾开:《平台经济崛起的挑战》, 英国《金融时报》, 2016年4月28日。
　　3[英]蒂姆·哈福德:《让“零工经济”更加公平》, 英国《金融时报》, 2016年3月4日。
　　4[英]约翰·加普:《分享经济必须共担风险》, 英国《金融时报》, 2015年1月14日。
　　5杨云霞:《分享经济中用工关系的中美法律比较及启示》, 《西北大学学报》 (哲社版) , 2016年第5期, 第150页。
　　6AFP, Sharing Economy Reshapes Markets, as Complaints Rise, //www.dailymail.co.uk/wires/afp/article-2939000/Sharing-economy-reshapesmarketscomplaints-rise.html, 2015-03-13.
　　7Huet Ellen, Uber Tests Taking Even More From Its Drivers With 30%Commission, Forbes, 2015-07-09.
　　8[德]沃尔夫冈·多伊普勒:《德国雇员权益的维护》, 唐伦亿、谢立斌译, 北京:中国工人出版社, 2009年, 第154页。
　　9王阳:《转型期我国劳动力市场运行模式的评估与优化》, 《中国人力资源开发》, 2011年第1期, 第5页。
　　10孙光勇、刘艳丽:《丹麦灵活安全性劳动力市场的启示》, 《前沿》, 2011年第17期, 第149页。
　　11王阳:《劳动力市场灵活安全性研究述评》, 《经济学动态》, 2010年第11期, 第103页。
　　12[美]路易斯O.凯尔萨、帕特里西亚H.凯尔萨:《民主与经济力量:通过双因素经济开展雇员持股计划革命》, 赵曙明译, 南京大学出版社, 1996年, 第15页。
　　13[美]马丁·威茨曼:《分享经济》, 林青松等译, 北京:中国经济出版社, 1984年, 第2页。
　　14李炳炎:《利益分享经济学》, 太原:山西经济出版社, 2009年, 第10页。
　　15彭仁贤、韩江波:《分享经济理论的演化:维度、路径与逻辑》, 《江淮论坛》, 2013年第3期, 第53页。
　　16林晓云等:《美国劳动雇佣法》, 北京:法律出版社, 2007年, 第34页。责编∕刁娜