刑诉中非法证据排除问题研究
发布日期：2003-11-24 文章来源： 互联网
「内容摘要」 非法证据的排除规则尽管以司法解释的形式被确立在中国刑事诉讼之中，但它在司法实践中却处于名存实亡的状态。在重新构建这一制度时，需要明确非法证据的范围、非法取证手段的类别以及排除非法证据的法律后果，同时还建立专门的程序性裁判机制，确立非法证据的排除申请、有关排除非法证据问题的司法听审形式、有关的举证责任和证明标准以及排除规则适用后的再救济问题。
「关键词」 非法证据 排除规则 程序性制裁 程序性裁判
一、缺乏制裁机制的刑事诉讼法
现行刑事诉讼法以义务性规范、禁止性规范的形式，强调法院、检察机关和公安机关在诉讼活动中应严格遵守法律规定的程序，禁止以非法的手段获取证据。例如，在“任务和基本原则”一章中，刑事诉讼法要求三个专门机关“进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”（第3条第2款）。在“证据”一章中，该法又要求“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”（第43条）
除了上述原则性的规定以外，刑事诉讼法还就侦查人员收集证据所需遵守的法律程序作出了一系列的规定。例如，在讯问犯罪嫌疑人问题上，该法要求“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行”（第91条）：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”（第92条第2款）：“犯罪嫌疑人在被侦查人员第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告……受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况”（第96条）。又如，在涉及搜查、扣押等问题时，该法要求“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证”（第111条第1款）：“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场”（第112条第1款）：“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关”（第118条）。
但是，如果负责侦查的机关违反了上述“法律规定的程序”，究竟应当有什么样的法律后果呢？具体而言，假如侦查人员在羁押讯问过程中，对犯罪嫌疑人动用了“刑讯逼供”或者“威胁”、
“引诱”、“欺骗”等“非法方法”，并获取了被告人有罪供述以及其他有罪证据，法院要不要对这种非法侦查行为加以制裁呢？假如侦查人员对犯罪嫌疑人的传唤、拘传超过12小时，那么，究竟有什么办法对这种行为施加制裁呢？如果犯罪嫌疑人在“第一次讯问后或者被采取强制措施之日起”，已经委托了为自己提供法律帮助的律师，而侦查机关却拒绝律师会见在押嫌疑人，并进行了一系列的羁押讯问活动，那么，这种讯问活动是否构成程序上的违法呢？又假如侦查人员没有任何合法的搜查证件，就对犯罪嫌疑人的住宅、办公室等实施了搜查，并随即扣押了后者的物品、文件等，那么，这种以非法搜查手段获取的物品、文件，究竟是否具有可采性呢？……
对于这一系列的问题，中国现行刑事诉讼法都没有作出明确的规定。综观整部法律，侦查机关被要求遵守各种各样的法律程序，这些程序涉及到实施某一侦查行为的时间、条件、人员、方式等，并且动辄以“必须”、“应当”、“严禁”等义务性或禁止性规范的方式提出要求。然而，对于以下几个最基本的问题，该法几乎没有建立任何明确的法律规则：
（1）何谓“非法证据”？采用为刑事诉讼法所明确禁止的非法方法所获取的证据是不是“非法证据”？
（2）侦查机关采用为刑事诉讼法所明确禁止的非法方法收集证据，究竟要不要受到明确的法律制裁，承受明确的法律后果？
（3）排除“非法证据”的可采性，是不是一种不可回避的程序性法律后果？对于制裁侦查人员违反法律程序的行为来说，排除非法证据是否具有实际的效力？
（4）如果对非法证据要加以排除的话，那么，究竟应排除到什么程度？是不是一切以违反法律程序的方式获取的非法证据，都要加以排除？那些从非法证据（尤其是非法获取的被告人供述）中派生出来的其他证据，是否也在排除之列？
（5）在排除非法证据问题上，利害关系人应在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的申请呢？如果法院是负责受理这一申请的机构，那么，该机构一旦受理，要不要就此事项，举行专门的听证程序？
（6）在就非法证据是否存在以及是否排除非法证据问题所进行的裁判程序中，哪一方需要承担举证责任，以证明非法证据的存在？这种证明需要达到什么样的证明标准，才可以被法院所接受？……
类似这样的问题还可以继续追问下去。这种追问的核心在于审视刑事诉讼法是否就非法证据排除问题建立了最基本的法律规则。这种法律规则可包括两个基本要素：一是实体构成性规则，也就是涉及什么是“非法证据”，“非法证据”排除的范围，以及排除“非法证据”的法律后果等问题的规则；二是程序保障性规则，也就是与何方提出申请、裁判者要不要举行专门听证、何方承担举证责任、证明需要达到什么程度等问题有关的规则。
不建立上述第一方面的法律规则，刑事诉讼法就无法建立起完整的程序性制裁机制，也就是违反刑事诉讼程序的法律后果。而第二方面的法律规则的缺乏，则导致有关程序性违法的问题难以被纳入诉讼的轨道，也无法成为有待裁判的问题。如果这两方面的法律规则都不存在，那么，刑事诉讼法就成为没有制裁机制的法律，违反刑事诉讼法的行为也就可以不受任何形式的程序性制裁，有关程序性违法的争议也无法纳入程序性裁判的轨道了。
根据以上分析，我们大体上可以得出这样的结论：中国现行刑事诉讼法对侦查机关收集犯罪证据的行为，提出了一些义务性和禁止性的法律要求，但并没有确定“非法证据”的性质和范围，也没有就非法证据的排除问题制定明确的实体构成性规则和程序保障性规则。结果，非法证据排除规则在中国刑事诉讼法中并不存在。
二、司法解释中的“排除规则”
尽管刑事诉讼法没有就非法证据排除的问题作出规定，但是最高人民检察院和最高人民法院发布的司法解释却对此建立了一些规则。当然，最高人民检察院所制定的规则主要适用于审查起诉这一环节，要求检察机关对于那些“法定”的非法证据不得作为提起公诉的依据。而最高人民法院的解释则要求各级法院不得将非法证据采纳为判决的根据。
在1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》中，最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时，规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不得作为指控犯罪的根据。”（第265条第1款）不仅如此，检察机关在审查起诉中发现侦查人员以非法方法收集上述证据的，应当“提出纠正意见”，同时要求另行指派侦查人员重新调查取证，或者自行调查取证；侦查机关未能按照检察机关的要求另行指派侦查人员重新调查取证的，检察机关可以将案件退回侦查机关补充侦查。（第265条第2、3款）
2001年1月，鉴于“一些地方陆续发生了严重的侦查人员刑讯逼供案件”，地方检察机关“错误地将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人供述作为指控犯罪的证据加以使用，最终酿成冤案，造成了极其恶劣的社会影响”，最高人民检察院发布了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》，再次要求各级检察机关“严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定”，“明确非法证据的排除规则”。最高人民法院在1998年9月发布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中，强调“严禁以非法的方法收集证据”，规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。”（第61条）
尽管最高人民检察院在其司法解释中要求检察机关不得将非法取得的证据作为起诉的依据，但这充其量属于检察机关对于侦查机关在收集证据方面提出的要求，属于检察机关为确保指控的成功而采取的必要措施。当然，在中国制度背景下作为“法律监督机关”的检察机关，可能也将严禁以非法方法收集证据作为其对侦查机关实施法律监督的一种方式。不过，作为检控方的检察机关，承担着提起公诉、支持公诉从而使有罪者受到法律惩治的使命。如果侦查机关移交而来的被告人供述、证人证言、被害人陈述等证据，尽管是侦查人员采取非法手段获取的，但它们却被视为“客观真实的”，并且与案件事实具有关联性，能够证明被告人的“犯罪事实”，那么，检察机关在“排除”这些非法证据方面，究竟有多大程度的动力，不能不让人心生疑问。很显然，作为一种基本的制度逻辑，检察机关不可能一贯地将侦查机关提交的非法证据加以排除，因为这种证据尽管为非法证据，却都是有利于公诉而不利于被告人的证据。另一方面，实证研究的结果表明，检察机关因为侦查人员采用非法方法获取证据而因此将证据排除于起诉证据之外，这种情况还属于极为罕见的。一般来说，只要侦查人员提交的证据有助于检察机关支持公诉，后者总会将该证据加以采纳，并提出于法庭之上，以促使其转化为法庭定案的根据。当然，实践中也有检察机关追究侦查人员刑讯逼供罪的案例。不过，那种情况的发生往往是因为案件被发现属于冤假错案，而冤案的发生恰恰是侦查人员的刑讯逼供行为造成的。于是，伴随着真正的犯罪者被判罪，刑讯逼供等非法取证行为也得到揭露，有关的侦查人员也受到相应的惩治。而一旦案件没有被发现属于冤案，那么，那些以非法方法获取的证据就不可能被检察机关拒诉，而追究侦查人员的刑讯逼供罪就更不可能了。①
很显然，最高人民检察院的司法解释并没有确立真正意义上的“非法证据排除规则”。与最高人民检察院的司法解释相比，最高人民法院的司法解释作出了排除非法证据的规定，使得法院在排除非法证据于判决根据之外，有了明确的法律依据。应当说，最高人民法院的这一解释是对现行刑事诉讼法的一大突破。因为刑事诉讼法只是以禁止性规范的形式要求侦查人员不得采用刑讯逼供等非法取证手段，而并没有就排除非法证据的问题作出任何明确的规定。而最高人民法院的解释则使得非法证据排除规则变得明确化和具体化了。
具体分析起来，最高人民法院的司法解释所确立的排除规则具有以下几个方面的特点：（1）明确了“非法证据”的性质。在这一“解释”中，非法证据被解释为以非法方法获取的证据，也就是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据。（2）界定了“非法证据”的范围。最高人民法院的解释所要排除的不是任何形式的“非法证据”，而是通过上述非法方法获取的言辞证据，也就是被告人供述、证人证言和被害人陈述这三种证据。（3）确定了排除非法证据的后果。该“解释”要求各级法院对于上述“非法证据”，一律不得采纳为定案的根据。也就是说，无论这些非法证据本身是否具有“客观性”、“关联性”，也无论它们是否有助于法庭认定案件事实，法院都要否定其可采性。换言之，这些证据之所以被排除于法庭之外，不是因为它们不具有证明力，而是因为它们不具有证据资格或证据能力。
由此可见，最高人民法院与最高人民检察院在解释“非法证据”的性质和范围时，采用了一致的标准。由于侦查人员以刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等非法手段收集证据的行为，在司法实践中一直发生得比较普遍，而遭受这些非法取证行为的不仅有犯罪嫌疑人、被告人，还经常有证人和被害人，因此，最高人民法院和最高人民检察院将非法证据的范围定位于“非法获取的言辞证据”上面。但是，如果侦查人员采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等“法定”非法方法获取了物证、书证、视听资料怎么办？这些通过刑事诉讼法所严格禁止的非法手段获取的实物证据，能否被纳入证据排除的范围呢？同样是刑讯逼供行为，难道侦查人员以此获取的言辞证据就应当被排除，而以此获取的实物证据就可以采纳吗？既然如此，侦查人员岂不就可以随意化地采取非法手段获取实物证据吗？
司法解释不仅将排除的范围界定为“言辞证据”，而且还将禁止采取的非法手段限定为“刑讯逼供”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等方面。但是，非法取证行为在司法实践中还有其他许许多多的表现形式。例如，侦查人员在没有获得合法的搜查证的情况下，对犯罪嫌疑人的住宅、办公室进行的搜查，并扣押了他的私人物品；侦查人员没有经过任何合法授权，就对某一公民的邮件进行了扣押；侦查人员没有允许犯罪嫌疑人会见委托的律师，就对其实施了长时间的羁押讯问，并获取了有罪供述；侦查人员没有经过任何合法授权，就对一个公民实施了电话窃听和秘密跟踪录像行为，并获取了作为指控证据的录音带、录像带……假如证据排除的范围仅仅限定为“刑讯逼供”等方面的话，那么，通过上述其他非法手段获取的证据，是否应被纳入排除之列呢？难道这些非
（①这一点在杜某案件中体现得尤为明显。1998年4月，昆明市公安局戒毒所民警杜某因被怀疑杀害两名警察而受到昆明市公安局侦查人员的刑讯逼供，被迫编造了所谓的杀人事实。昆明市检察院办案人员对杜某的申诉没有给予充分的重视，便将其批准逮捕、提起公诉。1999年2月，昆明市中级人民法院一审判处杜某死刑。同年10月，云南省高级法院改判为死刑，缓期两年执行。后因真正的凶手被抓获，杜某才无罪释放。而昆明市公安局侦查人员对杜某采取刑讯逼供的问题也随之浮出水面。两名侦查人员因为对杜某采取刑讯逼供行为，而被定罪判刑。参见《杜某案件：警察对警察的刑讯逼供》，雅虎中国新闻之“传媒焦点”，2001年7月20日。）
法取证行为不也侵犯了公民的隐私、辩护等基本权利吗？
退一步讲，即便我们同意司法解释所界定的“非法证据”范围，这种“非法证据”的范围本身也仍然存在着严重的问题。究竟什么是“刑讯逼供”？如果按照司法实务界的普遍理解，刑讯逼供主要是指侦查人员采用拷打、肉体折磨方法获取供述的行为，那么，侦查人员对嫌疑人采取残酷的精神折磨，这算不算刑讯逼供？侦查人员以长时间剥夺嫌疑人吃饭、饮水、睡眠、休息甚至强迫其服用精神药物等方式进行讯问，这算不算刑讯逼供？另一方面，所谓的“威胁”、“引诱”、“欺骗”等行为也极为含混不定。侦查人员采取威胁、引诱、欺骗行为到什么样的程度，才属于刑事诉讼法所禁止的非法行为呢？
不仅如此，最高人民法院的司法解释尽管确定了“非法证据”的性质和范围，并明确规定了排除的后果，但是，这种“非法证据排除规则”仍然具有宣言和口号的特征，而很难发挥其法律规范所应有的功能。因为有关的程序性保障规则仍然没有建立起来。对于这一排除规则，我们可以提出一系列的问题。比如说，被告人、辩护人如果提出排除某一非法证据的申请，法庭是否应当中止案件的审理，而将非法证据排除问题纳入专门的司法听证程序之中？如果非法证据排除问题真的进入司法裁判轨道，那么，何方承担举证责任？承担举证责任的一方需要将刑讯逼供等非法行为的存在证明到什么程度？如果检控方要否定刑讯逼供的存在，他需要证明到什么程度？如果被告人、辩护人提出的申请被一审法院驳回，那么，他们能否在上诉中将此问题列入二审审判的对象？换言之，对于法院驳回申请的决定，被告人、辩护人还有没有其他方面的司法救济途径？
在上述一系列问题没有得到完整的解答之前，“非法证据排除规则”显然只是书面的规则，而很难在司法实践中得到实施。
三、司法实践中的“排除规则”
最高人民法院建立的“非法证据排除规则”，在司法实践中的实施状况究竟如何呢？要对这一问题作出令人信服的回答，就需要进行大量的实证调查和研究。不过，根据中国的司法惯例，官方很少进行有关诉讼程序实施问题的司法统计，而一些零散的数据即使存在，也经常不对外公布。而研究者由于经费、精力、条件等诸多方面的限制，也很难从事这种大规模的调查。甚至有时候，即便在一些地区展开这种调查，也极难得到准确的数据。尽管如此，我们仍然根据自己对司法现实的观察，从一些具体的案例中获取一定的信息。
一般说来，“非法证据”及其应否排除问题，近年来已经大量出现在中国的刑事法庭上。尤其是被告人、辩护人，对于检控方提交给法庭的证据，一旦发现在收集的程序上存在明显的违法问题，经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”，并申请法庭予以排除。不过，根据笔者有限的观察，辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的实物证据加以排除，也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人的有罪供述。申请排除的“非法证据”最多的还是侦查人员以刑讯逼供的手段获取的被告人供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员作出有罪供述的情况下，被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供，并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他非法手段获取的证据，辩护方也很少会提出要求排除的申请。
那么，面对辩护方提出的排除非法证据的申请，刑事法庭一般会作出怎样的处理呢？换言之，刑事法庭能否将“非法证据”的排除问题纳入司法裁判的范围呢？
这一问题在刑事诉讼法和司法解释中都没有明确的规定。刑事法庭对此问题的处理大体有两种情况：一是置之不理，不对“非法证据”是否存在以及应否加以排除的问题作出任何结论，甚至就连专门的调查、审核程序都不举行；二是受理申请，并要求检控方加以调查，作出说明。
前一情况是司法实践中最经常发生的。例如，在杜某案中，检察官提前介入了案件的侦查活动，作为嫌疑人的杜某对侦查人员刑讯逼供的情况作出过申诉，驻所检察官还就刑讯逼供的问题展开过调查，甚至为受过拷打的杜某拍过照片。在法庭审判中，杜某向法庭提出自己受到了刑讯逼供，原来所作的有罪供述是在受刑不过的情况下作出的，要求法庭排除该有罪供述的效力。杜某为此将自己的血衣出示在法庭上；其辩护律师也要求检控方提供驻所检察官拍摄的照片及其他证据。但是，法庭既没有就刑讯逼供是否存在的问题进行认真的调查和核实，更谈不上对刑讯逼供得来的证据加以排除了。①以下是杜某陈述的该案一审中涉及刑讯逼供问题的“裁判”过程：
……7月28日，我（指杜某，下同）向市检察院起诉处、批捕处及驻所检察官递交了第一份控告书，控告办案民警对我进行了刑讯逼供，并向检察官展示了我被打伤的伤情。……7月29日，在看守所三管区教室门口，检察官当着看守所两名教管干部及上百名在押人员的面对我手腕、膝盖、脚上的伤情进行拍照以固定证据，他共拍了四张照片。但对这些控告、陈述、照片，他们要么置之不理，要么训斥我是“狡辩”。在开庭前，法官提审我，我再次向他陈述了冤情，法官不但不听，还跟我说：“你把枪交出来，我判你死缓。”
……1998年12月17日，法院开庭审理由某检察院提起公诉的“杜某故意杀人案”。我当庭向法官、检察官、律师以及数以百计的旁听公民展示了我手上、脚上、膝盖上被刑讯逼供的伤痕，没有得到法庭的重视。我要求公诉人对检察官拍下的关于我被打伤的伤情照片作出回答，公诉人表示：“照片我们没照过，是你们公安照的，我们不知道”。结果，我的控告及证据均不起作用。……由于这起案件在程序和证据方面存在着很多问题，在律师有力辩解下，法庭宣布休庭。
1999年1月15日，法院再次开庭审理我的“杀人案”。吸取前次开庭人家“不知道”的教训，这次我悄悄将侦查阶段穿在身上被办案人员打烂的一套衣服作为刑讯逼供的确凿证据，掖藏在腰部，外罩一件风衣到庭。庭审中，我当庭从身上扯出受刑时被打烂的衣服向法庭控告，而法庭竟然视若无睹，并不进行任何调查，审判长只是说了一句：“好，把衣服放下就行了”。法庭上，我再次提出伤情照片问题，这回公诉人说，我们查了，照片是照过，只有一张。我说，一张也行，请你向法庭出示。公诉人竟说：“找不着了”。这时该案审判长说：“不要再纠缠这个问题了。”
1999年2月5日，一审法院以犯“故意杀人罪”作出对我的死刑判决。……②
在这一案件的审判过程中，被告人当庭向法庭展示了身上的伤痕，以证明侦查人员刑讯逼供行为的存在，辩护人也强烈要求法庭予以验伤，以确定被告人有罪供述系刑讯逼供所得。可以说，即使法律要求被告人承担证明刑讯逼供存在的责任，那么，被告人杜某当庭出示的血衣也足以证明刑讯逼供的发生。如果法庭真心实施最高人民法院司法解释所确立的“非法证据排除规则”的话，那么，排除杜某所作有罪供述的证据效力，几乎是没有什么困难的了。但不幸的是，法庭对于辩护方要求排除非法证据的申请，根本就没有纳入真正意义上的司法裁判的轨道，而是采取了“模糊处理”、“不予置评”的态度，致使司法解释中的“非法证据排除规则”受到架空和规避。
（①《杜某案件：警察对警察的刑讯逼供》，雅虎中国新闻之“传媒焦点”，2001年7月20日。②陈昌云：《劫后余生说噩梦———杜培武访谈录》，载《工人日报》，2000年9月14日版。）
甚至在法院的判决书中，有关辩护方申请排除刑讯逼供所得的供述的事实，都不被提及，更不用说排除非法证据的裁决结论了。①
当然，在一部分案件中，如果辩护方当庭提出了刑讯逼供问题，法庭也有可能给予“认真”的对待。在通常情况下，审判长会决定暂时中止审理，并要求检控方就刑讯逼供的问题给予说明。但是，在法庭恢复开庭之后，公诉人为证明刑讯逼供行为之不存在，会出具一些证据材料。这些证据材料中很可能包括公诉人向侦查人员调取的“情况说明”。该“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查预审人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。
令人惊讶的是，刑事法庭即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围，侦查机关也几乎从不委派侦查人员（尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员）出庭作证，从而使审讯人员与被告人有当庭对质的机会。侦查机关出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是，有关排除非法证据的问题在绝大多数情况下就以辩护方的申请被驳回而告“解决”。
四、如何建立排除规则
以上分析似乎表明，即使“非法证据排除规则”被确立在法律之中，也很可能得不到妥善的实施，而变成一份“写在纸上的宣言”。但是，最高人民法院通过司法解释所确立的“排除规则”，本身就存在着一系列的问题和缺陷。而这些缺陷和问题足以对该规则的实施造成致命的阻碍。或许，几乎所有法律规则都存在着从书本向现实的转化问题，但一个在自身逻辑体系方面存在重大缺陷的法律规则，注定会在实施中面临更大的障碍。
基于这一前提，我们有必要建立一种更加科学、更加完备的非法证据排除规则。这不仅仅是立法技术的完善问题，更意味着非法证据排除规则的真正建立问题。那么，究竟应从哪些角度入手建立排除规则呢？
根据美国的司法经验，非法证据排除规则并非由国会通过的成文法加以确立，而是由美国联邦最高法院历经上百年的努力，通过联邦宪法修正案中的“正当法律程序”条款，逐步在司法判例中加以确立并予以完善的。即使到了今天，非法证据排除规则仍然没有最后定型，联邦最高法院还不断在此问题上作出新的判例。可以说，在上个世纪60年代发生了“正当法律程序革命”之后，美国联邦最高法院通过判例建立了针对非法搜查、非法扣押乃至非法窃听的排除规则，也确立了针对侵犯被告人沉默权、律师帮助权等行为的非法供述排除规则，甚至建立了针对非法证据之派生证据的“毒树之果”排除规则。而在20世纪70年代以来，该法院所作的判例，则主要是根据对诸多方面的利益平衡，对各项排除规则建立了一系列的“例外规则”，从而逐步限制了这些规则的适用范围，减少了因排除非法证据而带来的负面效果。②（
（①这一情况在近年来新闻媒体披露的其他案件中也有明显的体现。例如，在陈某等涉嫌杀人一案的审理中，陈某等四名被告人全部推翻了原来向侦查人员所作的有罪供述，称那些供述是在公安局刑讯逼供之下屈打成招的。四名被告人还向法庭展示了自己身上受刑造成的伤痕。辩护律师也当庭要求法庭对被告人身上的伤痕加以检验。但遭到公诉人的坚决反对。法庭对此问题也没有给予足够的重视。被告人是否受到刑讯逼供的问题在法庭上就这样不了了之。参见郭国松：《三次死刑三次刀下留人》，载《南方周末》，2000年8月10日，第1版。另参见蔡平：《被反复驳回的死刑判决》，载《中国青年报》，2000年12月27日，第9版。笔者曾对该案展开过调查，查阅了一审法院的全部四次判决书和二审法院的三次裁定书，发现法院对于辩护方反复提及的刑讯逼供问题，在每一份判决书中都没有任何记载。②Jeol Samaha，Criminal Procedure ，Wadsworth Publishing Company ，1999，p.431.另参见Wayne R.LaFave and Jerold H.Israel，Criminal Procedure，second edition，West Publishing Co，1992，pp.459-498.）
与美国相比，中国没有建立判例制度，几乎所有法律规则都是由立法机构确立于成文法之中，然后再由最高人民法院通过司法解释加以发展和完善的。这种制度安排为法律制度的建立和发展造成了一定的障碍。毕竟，我们不能对立法者的理性能力报有太大的奢望，更不能要求某一法律规则不经长期的实践检验就在内容、后果、范围、例外等方面有一个明晰的“面孔”。事实上，中国立法制度中存在的“法律一公布即告落后”的现象，以及各地、各级司法机构纷纷创制新的法律制度的现实，足以显示仅仅依靠立法机构制定的成文法，任何法律制度都不可能得到一蹴而就的建立。与任何有着内在生命力的事物一样，法律制度即使在确立或建立之后，也必须有一个逐步发展、完善、演化的过程。而对于法律制度的发展来说，最佳的催化器不是立法者颁布的成文法，而是最高司法机构通过一个个的案例逐渐累计起来的经验性规则。毕竟，立法者制定法律的过程太缓慢，反应也太迟钝了，而最高司法机构所作的带有立法性质的解释法律的行为，也不足以体现新规则的社会环境和基础。因此，放弃对立法者在发展法律方面不切实际的期望，建立一种由最高法院通过裁判个案来创制新的法律规则的制度，可能是确保法律制度得到完善和发展的正确道路。毕竟，法律制度作为社会生活的调节器，其是非成败应当在社会生活中得到检验，而不能仅仅靠所谓的逻辑演绎而维持其生命力。于是，受成文法传统影响的中国法律制度，在建立、发展非法证据排除规则方面，就受到了一系列的“先天限制”。正如我们不能期待最高法院的司法解释确立真正意义上的排除规则一样，我们也同样无法指望立法者通过制定“刑事证据法”或“刑事诉讼法修正案”，来建立一个完善的“非法证据排除规则”。在这方面，惟有在建立非法证据排除规则的基本框架的前提下，赋予最高司法机构通过个案判决创制新规则的能力，才会有发展这一规则的可能。因此，我们需要探讨的是排除规则的基本框架，如排除非法证据的范围、后果、裁判机制、举证责任的分配、司法救济机制的建立等，而不可能是排除规则的全部内容。诸如排除规则的例外、毒树之果的范围、有关证明标准的含义、技术性违法或者“无害错误”的范围等方面的问题，极难由成文法作出完善的规定，而只能由最高司法机构在未来的司法活动中通过总结司法经验、教训来逐步加以确立。
有鉴于此，笔者拟将非法证据排除规则的基本框架作出一定的分析。本着“有一分证据说一分话”、“有九分证据不说十分话”的胡适主义精神，我们将那些能够达至共识的内容明确出来，而对那些处于不确定状态甚至需要由司法实践加以检验的部分，则作为问题搁置起来。
首先，为防止排除规则变成一个纯技术性的法律规则，我们有必要将需要排除的非法证据区分为三种：一是违反宪法的证据；二是一般的非法证据；三是技术性的违法证据。毕竟，“非法证据”之所以被视为“非法得来的证据”，是因为获取该证据的手段、方式、步骤违反了法律的规定，侵害了一定的利益。因此，根据收集证据的方法在违法程度、侵害利益严重性方面的区别，我们对非法证据本身作出上述基本分类。
一般情况下，所谓“违反宪法的证据”，是指通过明显侵犯公民的宪法性权利而获取的非法证据。中国现行宪法所确立的公民基本权利，包括了公民的人身自由、健康、生命、财产、隐私等实体性权利，也包括了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权等程序性权利。如果侦查人员在侦查讯问过程中实施了侵害公民上述宪法性权利的行为，并获取了据以指控被告人犯罪的证据，那么，这种证据应被视为最为严重的非法证据。典型的例子有以拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的被告人供述，通过未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听、查询冻结行为所获取的证据，在无理拒绝嫌疑人获得律师帮助的权利之后获取的供述，在严重的超期羁押之后获取被告人供述等。
与“违反宪法的证据”不同，“一般的非法证据”，则主要是指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利，构成了一般意义上的违法取证行为。这方面的例子有：侦查人员采取威胁、引诱、欺骗等方法获取的被告人供述，非法延长传唤或拘传的时间而获取的供述，通过一般的违法搜查、扣押、查询冻结等行为所取得的证据等。
“技术性的非法证据”，也就是侦查人员以没有侵害任何一方权益的违法行为获取的证据。一般说来，在违反法律程序的背后，往往伴随着一定的公民权利的侵犯。但是，在任何一个国家的司法实践中，都存在着大量的无侵权之违法，也就是所谓的“技术性违法”。例如，侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时，没有让见证人到场；在询问证人时没有让证人签名；在扣押物证、书证时，没有开列有关的清单等。由于这些违反法律程序的行为并没有明显地侵犯任何一方的实体性权利和程序性权利，因此可以被视为一种“技术性的违法行为”，由此获得的证据也属于“技术性的非法证据”。
其次，针对上述三种在侵害权益方面程度不同的非法证据，分别建立相应的法律后果。具体说来，对于“违反宪法的证据”，应建立“绝对排除”的规则，也就是毫无例外地、没有任何自由裁量余地的排除。而对那些“一般的非法证据”，则建立“自由裁量的排除”规则，也就是由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果，作出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的结论。至于所谓的“技术性的非法证据”，由于所涉及的是技术性的违反法律程序，而并未造成某一方利益受到侵害，因此原则上不必为裁判者所排除，其证据的可采性不会因其技术性的违法而受到影响。
对不同的非法证据确立不同的法律后果，既是各国的通例，也符合建立非法证据排除规则的本来目的。即使在美国这样的高度强调尊重正当法律程序的国家，在建立、发展排除规则时也越来越强调重点排除那些重大的违宪性证据，并将证据排除规则建立在维护宪法性权利的基础上。而对于那些没有严重侵害公民宪法权利的一般违法行为，则称之为所谓的“无害错误”（harmlesserrors）。因此，美国的非法证据排除规则是以违反公民宪法性权利为基点而建立起来的。①而在英国，刑事证据法明确将非法证据的排除区分为“绝对的排除”与“自由裁量的排除”两种，前者主要适用于通过刑讯、逼迫等行为得到的非法证据，后者则适用于非法搜查、扣押、窃听等来实物证据以及所谓的“毒树之果”等。法官在就排除与否作出“自由裁量”时，需要平衡两方面的利益：一是有关证据的证据价值；二是侦查行为的违法程度和危害后果，尤其是对公正审判、司法正义所造成的损害。②
可以说，建立排除规则的目的并不是“为排除而排除”，也就是排除一切不符合法律程序规定的证据。这种规定的真正目的是通过排除非法证据，来惩戒、禁止侦查人员侵犯公民权利的行为，从而为侦查人员的强制性侦查行为建立起一个明确的法律界限。只有在这种法律界限确立之后，公民才不会因为侦查权的滥用而遭受任意的搜查、扣押、窃听，甚至受到残酷的刑讯逼供，公民的辩护权也才有得到维护的可能。正因为如此，一些纯属技术性违法的非法证据就没有必要被排除，那些严重侵害公民宪法权利的非法证据则应无条件地予以排除，而那些一般的非法证据则应由裁判者根据违法的严重程度和危害后果，在经过审慎的利益权衡之后，作出排除或者不
（①JoelSamaha，CriminalProcedure，p.461. ②MichaelZander，ThepoliceandCriminalEvidenceAct1984，revisedsecondedition，Sweet＆Maxwell，1990，p.198.另参见PeterMurphy，MurphyonEvidence，BlackstonePressLimited，1995，pp.69-70.）
排除的结论。
因此，非法证据的排除应当着眼于非法取证行为的违法性质和后果，而不应以证据的形式作为排除的标准。目前中国最高人民法院将排除规则解释为“非法言辞证据的排除规则”，这本身显然将非法取得的实物证据（尤其是通过侵犯公民宪法权利的方式获得的实物证据）不列入排除的范围。不仅如此，排除规则也应当根据非法取证行为对公民权益侵害的程度而确立排除的后果，而不应仅仅以非法讯问行为作为排除的对象。目前最高人民法院将排除规则仅仅适用于刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法讯问行为上面，这显然使得非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法查询冻结、非法剥夺辩护权等行为，难以受到必要的程序性制裁。
再次，为确保排除规则的实施，应当建立必要的程序性裁判机制。需要明确的是，辩护方一旦提出排除“非法证据”的申请，法官必须就此举行专门的司法审核程序，以便就“非法证据”是否存在、应否排除“非法证据”的问题作出裁决。同时，即使在辩护方没有提出异议的情况下，如果法官本人对某一证据的合法性持有疑义的，也应当主动决定举行这种司法审核程序。
在这一审核过程中，控辩双方都可以提出证据，并就非法证据是否存在以及应否排除的问题进行辩论。当然，提出申请的辩护方需要提出证据证明非法证据的存在以及排除该证据的必要性。但是，这种证明并不需要达到最高的证明标准，如“事实清楚，证据确实充分”，或者“排除合理怀疑”，而只需证明到具有高度的可能性即可。辩护方一旦将非法证据的存在证明到这一程度，那么，检控方就需要证明该证据不属于非法证据，也不属于需要排除的非法证据。对于这一点，检控方需要证明到最高的证明标准。否则，经过专门审核程序，检察官无法将有争议证据的合法性证明到法定程度的，或者法官对该证据的合法性仍然持有怀疑态度的，法庭应一律作出该证据系非法证据甚至排除该证据的推论。
需要注意的是，对于非法供述笔录与其他非法证据，在确立举证责任的分配原则时应有所区别。与其他证据不同的是，被告人的供述笔录一般都是侦查人员在羁押讯问状态下获取的有罪证据，其自愿性和真实性具有天然的缺陷。原则上，这种供述笔录作为传闻证据的一种，不应具有证据的可采性。但是，如果检控方能够举证证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、欺骗、精神折磨、长时间的羁押等非人道的方法所获得的，那么，作为一种例外，被告人的供述笔录才可以具备证据能力。因此，对于这种证据，被告人一旦在法庭上加以推翻，或者辩护方一旦举出证据证明系非法所得，那么，证明该证据具有可采性的责任就应由检控方承担。
最后，为防止法官（特别是初审法院的法官）随意地拒绝排除“非法证据”，尤其是那些通过侵犯公民宪法权利的方式获取的证据，刑事诉讼法还应建立有关排除规则的司法救济机制。换言之，应当赋予申请排除某一非法证据而没有得到法庭许可的辩护方，通过上诉来获得上级法院加以复审的机会，从而使排除非法证据问题得以进入上诉法院审核的范围。甚至在重新构建再审程序时，也应允许申请再审的一方以非法证据没有被排除为由，启动再审程序。
