长昊商业秘密律师
[摘 要]在激烈的市场竞争当中，企业要占据优势地位，其中商业秘密起着至关重要的作用。然而我国目前采用的是以《反不正当竞争法》为主体，各单行法律法规为辅的立法保护模式,存在过于分散、可操作性差的缺点，不能有效预防和打击侵权行为。本文从分析商业秘密的概念入手，通过对商业秘密法律保护的法学理论和法律规范的分析、比较，针对我国的实际情况，为完善我国商业秘密法律保护制度提出一些立法建议。
[关键词]商业秘密；法律保护；反不正当竞争
一、商业秘密的界定
我国还没有专门的《商业秘密保护法》，对其定义主要散见于各个部门法之中。在 1993 年的《反不正当竞争法》第十条中将商业秘密规定为：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”此后国家工商管理总局又在 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密进一步解释为:“技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”1997 年《国家经贸委办公厅关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》 中又将其规定为：“商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、 配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以 及其他技术信息和经营信息。”虽然我国在立法上对商业秘密尚无统一的定义，但根据以上法律法规的描述，可将我国商业秘密概括为两大类，即技术信息和经营信息。
二、商业秘密的特征
（一）秘密性
秘密性是指该信息是不为公众知悉，权利人在主观上将其视为一种秘密，并在客观上对其采取了一定的保密措施。 秘密性是商业秘密的核心要件和先决条件。
（二）价值性
价值性，是指该信息具有使用价值，能够通过使用它给权利人带来竞争优势或者经济利益。这是商业秘密的必备要件，也是保护商业秘密的内在原因和最终目的。
（三）实用性
实用性是指法律所保护的商业秘密必须在运用当中能够实际操作，即可以转化为具体可实施的方案或形式，而不是单纯的构想、大致的原理又或是抽象的概念，这些也没有保护的必要。
三、我国商业秘密的法律保护现状及存在的问题
（一）现状
与西方资本主义国家的百年立法经验和判例相比，我国对商业秘密的立法保护起步较晚，但是随着市场经济的快速发展，我国立法机关已建立起了以《反不正当竞争法》为主体， 《劳动法》、《合同法》、《刑法》及其他多部单行法为辅的法律保护体制，也加强了对其立法上的保护，至此，我国对商业秘密立法在短期以内经历了一个从无到有、保护范围从窄到宽、保护力度从弱到强的过程。
（四）存在的问题
第一，现行的相关法律法规过于分散，内容不够详尽。从我国已实施的《反不正当竞争法》、《劳动法》、《合同法》和《刑法》等相关规定可以看出，由于各单行法律法规的立法宗旨各不相同，保护的侧重点亦不相同，因而导致对商业秘密的立法保护各自为政，实践当中无所适从，不能及时有力地打击侵犯商业秘密的行为。
第二，商业秘密的权属性质不清。我国立法对“商业秘密”究竟为何种性质的权利，缺乏统一的、科学的界定。侵犯商业秘密的侵权人到底是侵犯了权利人的财产权还是知识产权， 《民法通则》中既没有“商业秘密”概念,也没有规定商业秘密的权属性质， 《反不正当竞争法》中界定了“商业秘密”的概念,但没有明确其为何种性质的权利，新修订的《刑法》虽然直接将侵犯商业秘密罪纳入到第二编第七节侵犯知识产权罪之中,但没有明确提出“商业秘密权”。
第三，赔偿金制度惩罚力度不够。如《反不正当竞争法》 当中将侵权行为承担的赔偿金规定为：“侵权期间因侵权所获得的利润” ,而不是以被侵权人所遭受到的损失。事实上，权利人的损失包括开发商业秘密的成本、因被侵权造成的利润的减少、为诉讼所付出的合理费用等,这些费用加起来远远大于侵权人在侵权期间所获得的利润。
第四，缺乏科学的诉讼程序保障制度。商业秘密不同于专利，商业秘密性一旦被公开，权利人即丧失对其占有，因此如何保证商业秘密在诉讼中不致被二次侵害,现行法律、法规 均无规定。
四、完善商业秘密保护制度的立法建议
完善我国商业秘密法律保护制度，既要根据中国的国情， 又要学习并借鉴国外商业秘密法律保护的成功经验。长昊商业秘密律师认为，根据我国当前商业秘密保护相关法律法规立法不足的现状，尽早对商业秘密保护进行专门立法，制定《商业秘密保护法》。
（一）必要性
第一，商业秘密在市场竞争的重要性决定了需要专门对其进行立法保护。商业秘密是一种竞争手段，合法利用可以为企业带来竞争优势和经济利益，同时，居心险恶者也可以利用其致竞争对手于死地，作为经营的生命线和重要财产， 商业秘密立法保护必然引起各国政府和学术界的重视。
第二，我国现行的相关法律、法规，由于在立法上采取分散式立法保护模式，此种法律保护模式的弊端在解决现目前商业秘密侵权现象十分突出的问题时显得力不从心，制定统 一的《商业秘密保护法》有利于改变这一尴尬局面。
第三，采取专门立法的方式是维护市场经济秩序，保障市场经济健康发展以及加快与国际市场接轨，扩大对外开放的需要。中国的市场经济是信用有序、公平竞争的法制经济，制 定专门的《商业秘密保护法》对遏制那些为谋取一己私利采取不正当手段侵犯他人商业秘密的市场主体是十分必要的。
（二）可能性
第一，随着市场经济的发展，各类商业秘密侵权案件给企业造成的巨大损失，使得企业对商业秘密的法律保护意识不断增强。同时，侵权案件的日益增加也引起了国家立法机构对商业秘密加强立法保护的重视，这些都为制定和实施《商业秘密保护法》创造了良好的社会基础。
第二，我国法律界的专家、学者多年来对商业秘密保护问题进行的大量的学术研究和总结，为制定专门的《商业秘密保护法》积累了厚实的理论基础。近些年来，我国理论界非常 关注商业秘密保护问题，一些学者对商业秘密保护的难点、 重点进行了探讨，并取得了丰硕的研究成果。
第三，我国现已初步形成了以《反不正当竞争法》为主体， 《劳动法》、《合同法》、《刑法》等及其它多部单行法等为配套的一系列的法律保护体制，这些法律、法规为制定商业秘 密保护法奠定了现实基础。
第四，西方资本主义国家百年立法经验和对商业秘密保护问题的相关立法，为我国商业秘密立法提供了借鉴。例如英美等国家的保护商业秘密法律，经过不断的完善和充实， 迄今已立法技术先进，体系科学完善，其中在保护条件、具体内容、救济措施等很多方面值得我们借鉴。
五、制定《商业秘密保护法》的立法建议
（一）明确商业秘密的概念
商业秘密立法比较完善的国家在下定义时，对其内涵与外延都做出了比较详细的描述。相比之下，我国相关立法对商业秘密概念的规定过粗且分散，难以形成有效保护。长昊商业秘密律师认为，对于商业秘密概念的界定应采用概括加列举结合式的方法，即以概括的方式浓缩内涵，以列举的方式加以示范，对把握很大的信息，尽量在立法中列举出来，对一时看不准或把握不大的信息，则通过定义和特征的规定予以处理。
（二）明确商业秘密的权属性质
关于商业秘密权的权利属性, 世界上的主流学说大致有如下四种： “财产权说”、“人格权说”、“知识产权说”、“企业 权说”。 它们的观点分别为： “财产权说”认为商业秘密权是一种无形的财产权,具有与有形财产一样的价值与意义。“人格权说”认为商业秘密权是从人格权中衍生出来的,以不正当方法获得他人的商业秘密是侵犯人格权的行为。“企业权说” 认为商业秘密本身具有竞争上的客观经济价值, 对于企业的生存与发展有着重大的影响, 是企业财产的重要组成部分。 “知识产权说”认为商业秘密权的客体是无形的智力成果,商业秘密权应是知识产权之一。上述学说是商业秘密法律保护研究各个阶段的成果, 虽然在权属性质的认定上学者们各持己见,难以达成一致,但各种学说恰好从各个方面、各个角度揭示出商业秘密权的特点,只是各有侧重。从国际上的立法趋势上来看, 众多法律文件都肯定了商业秘密权的知识产权属性,将其纳入知识产权的保护范围，因此,顺应国际立法潮流与国际接轨,肯定商业秘密权的知识产权属性,是我国立法的必然选择。
（三）采取列举式规定扩大侵犯商业秘密的责任主体范围
我国主要的有关商业秘密保护的法律法规，对于侵犯商业秘密行为人的身份规定过于狭隘，使侵犯行为人局限在 “经营者”和企业之间，例如 2009 年“力拓案”中胡士泰等人采取不正当手段,通过拉拢收买中国钢铁生产单位内部人员， 刺探窃取了中国各大钢铁企业的商业秘密，对中国国家经济安全和利益造成重大损害。事实证明，企业内部职员、国家有 关机关及其工作人员等主体也应该包含在其范围内。
（四）适当扩大商业秘密法的保护范围
从鼓励企业使用新技术，更新科学管理方法的角度考虑, 我国应适当放宽商业秘密法的保护范围。例如，在立法中取消实用性要件，并用保密信息代替技术信息和经营信息,使商业秘密的范围更有包容性, 便于更多有价值的信息获得商业秘密权法保护,如社会福利组织保有的一些名单资料。
（五）加大商业秘密权的救济力度
我国现有的商业秘密权民事救济制定显然不足以预防侵权及补偿权利人的损失。因此应加大民事救济的力度。对此, 可以适当借鉴美国《统一商业秘密法》有关的临时禁令、预备 性禁令、长期禁令规定和商业秘密诉讼的诉前保全制度。