随着房产浪潮的扩大化发展趋势及其“去库存”的政策驱动之下，我国当前房产市场呈现异常活跃的状态，而作为房产市场的活跃主体之一当属房产信息集散地的房产中介机构。近年来，随着房产的大热，房价可谓是“此一时彼一时”，但通过司法案例的收集及分析[1]，其中存在诸多法律问题，让学界重新审视房产中介机构的法律定位及其角色冲突，以及亟需明确区分房产中介机构与相关主体的民事责任。



　　一、房产中介机构的法律定位及角色冲突


　　房产中介机构类似于其他诸如会计事务所、律师事务所、资产评估机构等其他的中介机构，在对于房产中介机构的身份定位上，有传统业务与业务拓展之不同法律定位：


　　（一）传统业务：房产中介机构属于居间商


　　大陆法系国家商法典对居间商身份定位是“本质上为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人”[2]，这与我国《合同法》对居间合同及其居间合同主体的规定相当一致。我国合同法第424条至第427条仅用4个条款对居间合同作出了简要的规定。根据我国《合同法》第130、148、153条对买卖合同的基本规定，房屋买卖合同中出卖人、买受人、房产中介机构这三方主体，各自的权利义务一一对应，但从严格意义上来说这是数个法律关系的组合，其实质是应对房产市场普遍存在的“居间商业模式”的制度设计。房产中介机构在传统意义上是居间商，处于中立地位，接受一方的委托，基于佣金请求权而从事房产缔结促成，且只有当中介活动生效时，居间商才有资格获取佣金。具体表现为：（1）完全自由独立的民事主体，不同于商事辅助人，后者因受雇佣合同而负有积极促成合同成立这一法定义务约束；（2）处于中立地位，不存在主动促成合同签订的可能性；（3）不承担法律后果，居间商独立自由的身份定位。


　　（二）当前业务拓展：房产中介机构居间商身份之突破


　　当前房产中介机构除了是房产信息集散地，亦存在提供统一的合同模板。关于房产中介机构在业务拓展的前提下，是否有资格、有权限提供偏离传统业务的论题引发学界探讨：（1）当前房产中介机构的身份定位是否突破“居间商”；（2）房产中介机构处于买卖双方之间，利用其所掌握的市场供需信息，接受双方当事人的委托，是否存在“双方代理”之嫌；（3）买卖双方当事人根据房产中介机构提供的房产买卖模板，后续发生买卖合同违约、合同履行瑕疵等争议时，房产中介机构是否应当承担责任。王洪亮对于标的物瑕疵问题明确了出卖人的瑕疵担保责任，而未涉及房产中介机构的民事责任。韩世远认为标的物瑕疵问题可以按缔约阶段的告知义务或说明义务解决，相关主体对此义务的违反构成缔约过失责任[3]。陆青进一步区分缔约过失责任与瑕疵责任，认为在买卖合同中涉及与标的物、价款直接相关信息时，是否缔约成功、是否履行告知义务直接影响两种责任的承担[4]。笔者赞成第三种观点，因业务拓展居间商身份突破本身无可厚非，需探讨的是其民事责任的承担问题。


　　（三）房产中介机构的角色冲突


　　房屋买卖双方的法律关系简单明确，而角色冲突在于：房产中介机构与买卖双方的民事法律关系。房产中介机构业务拓展下，涉及房产中介机构积极促成买卖双方合同签订，应区分委托与未委托两种情形，具体为：（1）出卖人委托房产中介机构的情形，房产中介机构与出卖人之间存在双层法律关系，一是基于出卖人委托而形成的隐名代理关系，二是基于房产中介机构作为房产买卖活动的中介机构而形成的是媒介居间关系；[5]（2）买受人委托房产中介机构的情形，房产中介机构与买受人形成的是代理行为关系；（3）出卖人、买受人均未委托房产中介机构而仅存在咨询的情形，房产中介机构与出卖人、买受人均未产生民事法律关系，房产中介机构只是基于居间商的市场定位、职业效益而积极从事促成房屋买卖合同的行为，提供的是常规咨询答疑服务。


　　本文探讨的是基于委托关系，房产中介机构这一突破“居间商”身份进行不实信息披露所应承担的民事责任。此外，房产中介机构的业务拓展有其自身经济考量，根据“交易成本理论”，一则可以降低买卖双方的时间精力等必要的成本，二则可降低法律风险，三则作为第三方可以予以合同签订、履行、违约救济方面的咨询与指导。但与此同时，房产中介机构基于利益考量及公司内部激励机制的影响，呈现在房产市场买卖中的状态是不实信息披露的极大可能性，特别是房产中介机构天然的掩盖卖方标的物的瑕疵。学者耿利航对此的学说观点是“中介机构以及其他市场利益关联人作为虚假材料的共谋者，应当承担相应的民事责任”。[6]吕楠楠对此进一步评析为“中介机构的角色冲突究其实质而言，无外乎职业伦理冲突与行为利益冲突两类”，[7]对此经济学上的成因可大致分为：（1）理性自利的行为选择。房产中介机构在房产市场中作为同一主体却同时兼有两种不同的身份角色，与出卖人、买受人的民事法律关系在主体职业伦理和行为利益两方面存在着相互矛盾和冲突；（2）利益最大化的行为导向。当前房产中介机构市场竞争程度显然不充分，房产市场被少数知名品牌如中原、链家、我爱我家、21世纪不动产等所长期垄断市场份额。作为房产市场的活跃主体--房产中介机构会以自身利益最大化为导向进行自身行为选择，垄断市场前提下各方行为规制愈发体现相关利益主体长期博弈的結果。


　　二、房产中介机构不实信息披露的内容及主观心态


　　（一）不实信息披露的内容：买卖标的物瑕疵


　　房产中介机构在房产市场中因不正当竞争、利益衡量、信息失灵与声誉激励机制的考量，在业务拓展的过程中根据所收集的案例材料，房产中介机构对于瑕疵种类[8]，可将市场中纷繁复杂合同履行中的瑕疵有两种判定标准：


　　第一，根据买受人所承担的瑕疵的具体情形，可分为：（1）精神瑕疵：借用刑法学中的限制行为能力人的限制因素理论，是指出现某种客观因素致使房产价值受损、买受人精神层面出现或可能出现不适的瑕疵因素，诸如房产出现情杀、仇杀、自杀等影响房产价值的一些不良事实；（2）物理瑕疵：借用产品质量法及其消费者权益保护法中对于“产品瑕疵”的规定，是指出现影响房产质量、使用功能包括房产结构、管道电路等瑕疵；（3）心理瑕疵：借用犯罪心理学上“心理疾病”的规定，是指存在影响买受方买卖根本目的考量的卖方及相关密切联系人的精神状态、卖方标的物所处环境及将来确定将变化的环境的瑕疵因素。


　　第二，根据买受人正在承担或确定可能承担的客观事实与主观情绪，可将其分为：（1）客观瑕疵，是指客观上已经存在的影响买受人房屋买卖合同订立目的的瑕疵；（2）主观瑕疵，是指影响买受人主观心理感受的、精神层面的瑕疵。


　　至于对瑕疵种类的详细区分，涉及房产中介机构注意义务的履行：其一，对于此类标的物瑕疵的情形，房产中介机构是否认知及其主观状态；其二，若涉及房产中介机构的“注意义务”、“瑕疵告知义务”、“附随义务”等，是否影响房产中介机构与出卖人民事责任的承担；其三，区分房产中介机构及其出卖方承担何种民事责任，违约责任抑或是侵权责任，从而可使得买受人的何种正当诉求在法律救济上的实现。


　　（二）不实信息披露的主观心态


　　买受人基于房产中介机构与出卖人不实信息披露，加之标的物的瑕疵，对于此类标的物瑕疵的情形，房产中介机构是否认知及其主观状态，可将“不实信息披露”常见的有欺诈性信息披露、不足性信息披露两种。而欺诈性信息披露又包括欺诈与虚假两种情形，有学者认为诈欺是指行为人故意以欺骗手段使相对人陷于错误或利用相对人的错误使之成立不利的民事行为[9]，也有学者认为诈欺是指当事人一方故意编造虚假或歪曲的事實或故意隐匿事实真相，使表意人陷于错误而为意思表示的行为[10]。欺诈性信息披露强调的是信息披露的内容、意思表示、行为方式等均有瑕疵，而不足性信息披露是指行为人基于利己目的，对于民事行为相对方应当披露真实完整的信息而未积极履行披露义务的行为。基于此，有必要探讨房产中介机构的主观状态，笔者认为“信息披露不实”的主观状态可分为故意、过失与重大过失三种类型。（1）故意，是指房产中介机构明知会产生不利买受人的民事法律后果，并且希望或者放任此种结果发生的心理态度；（2）过失，是指房产中介机构应当预见自己的行为可能发生不利买受人的民事法律后果，因疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免的心理态度[11]；（3）重大过失，是指违反普通人的注意义务，房产中介机构对于不利买受人民事法律后果的发生，较之于一般过失存在明显的未尽职业注意义务的心理态度。


　　杨立新将注意义务的标准分为：（1）普通人的注意；（2）应与处理自己事务为同一注意；（3）善良管理人的注意。笔者认为房产中介机构注意义务的履行在于后两种，基于其专业性居间活动，应高于普通人的注意义务，如未达到普通人的注意义务即承担重大过失责任。此外，注意义务标准可衡量故意、过失、重大过失的程度，可以区分发生房屋买卖合同争议时，可以从另一层面区分双方当事人民事举证程度的不同、侵权或违约的归责原则与举证责任分配亦不同。买受人要求房产中介机构连带承担合同违约或侵权的民事责任是以房产中介机构是否存在故意、重大过失为衡量标准，而过失鉴于双方均难以举证，因而不予采纳。


　　三、房产中介机构不实信息披露民事责任承担的理论分析


　　如上所述，基于房产中介机构不实信息披露，为更好地区分双方当事人举证程度的大小、归责原则的适用、违约或侵权责任的承担及范围，笔者认为有必要探讨房产中介机构不实信息披露民事责任承担的理论缘由。


　　（一）先合同义务与附随义务[12]


　　房屋买卖合同成立前，房产中介机构信息披露义务为先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。因此，先合同义务制度区别于其他义务制度的一个根本特征为义务履行期间，即缔约之际或是契约成立之前。房屋买卖合同订立过程中，如果房产中介机构履行信息披露义务时，有披露虚假信息、遗漏重大信息的情形，会影响到买受人真实意思表示的形成，均构成先合同义务的违反，影响房屋买卖合同的效力。具体而言：（1）房产中介机构故意违反信息披露义务，可构成欺诈买受人；（2）房产中介机构过失或重大过失违反了信息披露义务，则构成买受人的重大误解。上述情形下，将房产中介机构作为当事人一方予以规制，即是由于买受人在此房屋买卖合同中处于弱势地位，房产中介机构与出卖人因直接或间接原因天然地掩盖出卖人的瑕疵信息，与出卖人形成一定程度的利益共同体。合同法第42条关于恶意缔约、欺诈缔约及其他违背诚实信用原则的法定情形，恶意的行为人应承担民事责任。


　　对于“附随义务”学界尚无具体明确的定义，一般将合同关系发展中不仅包括给付义务，还会发生其他义务，此类义务学界将之定性为附随义务。附随义务不仅基于诚实信用原则而发生，法律条文亦明确加以直接规定，其功能在于促进实现主合同义务，使买受人的给付利益获得最大程度的满足，维护买卖双方的人身和财产利益[13]。先合同义务与附随义务的引进可从不同阶段分层次地对房产市场中信息披露不实的局面予以规制。


　　（二）瑕疵告知义务与安全保障义务


　　房产市场信息披露参差不齐，只要有买卖关系存在，就会有买卖标的物的品质问题[14]。而反观我国合同法第150条至155条更多强调的是出卖人的“瑕疵担保义务”[15]，对于房产中介机构的义务与责任的规定处于“真空状态”。笔者认为，类比于“瑕疵担保义务”与消费者权益保护法中对消费者知情权的保护而设置的“告知义务”，房产中介机构应承担瑕疵告知义务，是指房产中介机构在房屋买卖合同签订履行等阶段应当把有关买卖标的物的重要事实告知买受人的义务，包括全面告知买卖标的物的瑕疵，至于“全面告知”的标准涉及了房产中介机构“职业注意义务”认定。房产中介机构不同于出卖人的瑕疵担保责任，房产中介机构所对应的义务与责任较之于出卖人均有所限制。


　　安全保障义务是指针对房产中介机构这一房产信息的聚散地，应对在其经营场所所进行的房产交易活动的买卖方或潜在交易方的人身、财产安全依法承担安全保障义务。积极履行此两类义务，有助于房产中介机构的声誉和品牌效应。


　　（三）从私法自治到信赖保护原则


　　私法自治可谓是传统民法核心理念的基石，包括事实陈述与价值判断两方面。事实陈述形成的是“自主决定”与“自己责任”为内容的客观陈述。而价值判断根据其掌握的信息、资料等所进行的基本判断，彰显了自然人或法人的自由意志在民法上的正当性[16]。私法自治体现了对商法人主体性的承认，私法自治与自主决定的本质联系，直接或间接彰显了私法自治与侵权行为之间的内在联系[17]。通说认为有过错即有责任，但基于房产中介机构的专业性、趋利避害性、信息集散性，在利益驱使或价值衡量的前提下，可自由选择进行商行为的方式，但致害后果的发生如果有证据证明其存在过错或重大过失，即应当承担民事责任。


　　信赖保护原则是民法上私法自治而要求诚实信用原则外的又一“保护伞原则”，虽然基于私法自治，房产中介机构这一商主体可以自由为或不为某一商行为，但基于对处于弱势地位的卖方或第三人的利益保护，信赖保护原则有其存在的必要性、正当性。信赖保护原则与诚实信用原则可谓是一个问题的两个方面，从主观之诚实信用转为客观之信赖保护。


　　四、房产中介机构不实信息披露民事责任的承担与抗辩事由


　　（一）不实信息披露民事责任承担的类型


　　因房产中介机构不实信息披露导致买受人财产、人身权益的受损，应有两种判定标准：第一，买受人得知此信息后，会影响房屋买卖合同的签订与否；第二，买受人若对此信息知情，以一般人的认知标准是不会以此条件订立合同[18]。


　　首先，对于不实信息披露导致买受人权利受损时，引起买受人人身、财产权益受损的违约行为的同时也符合侵权行为的特征，具体在房屋买卖合同中表现为：（1）违约性侵权行为和侵权性违约行為[19]，如标的物房屋存在质量问题等物理瑕疵而引起的买受人人身或财产损失；（2）未履行强制性义务，如保护、通知、忠诚等附随义务或其他不作为义务，针对的是精神瑕疵、心理瑕疵等主观层面的瑕疵。《合同法》第122条、《合同法解释一》第30条、《侵权责任法》第8条对于侵权责任和违约责任竞合的规定是此类不实信息披露房屋买卖纠纷买受人行使侵权或违约责任的法条根据。


　　其次，房产中介机构过失与重大过失的区分可影响举证责任的承担，表现为当事人双方对过失标准的证明程度。在诉讼或非诉讼阶段，过失与重大过失一旦认定，过失方可据此承担相应的民事责任。房产中介机构不实信息披露此类问题因侵犯了买受人的既得利益与预期利益、人身权益与财产权益，存在侵权责任与违约责任的竞合：房产中介机构与出卖人因标的物瑕疵而使买受人权益受损，根据买卖合同承担违约责任，而根据侵权责任法是侵权责任。


　　笔者认为：（1）房产中介机构承担违约责任的形式是附条件的不真正连带责任，而非有顺位的补充责任；而承担侵权连带责任的主观心态的故意或重大过失；（2）因房产中介机构不实信息披露，侵权责任抑或是违约责任，买受人享有选择权。在两种责任竞合的情形下，择一而选，并不得重复追究责任。不实信息披露之下的欺诈性信息披露和不足性信息披露在故意的情形下，根据主观恶性较大，选择侵权责任更有利于买受人利益的保护，同时表明法律对此类行为的制裁性与补偿性。而在过失、重大过失的情形下，选择追究房产中介机构的违约责任可减轻买受人自身举证责任；（3）至于房产中介机构承担责任后是否享有向出卖人追偿权，可以根据双方签订的合同约定，无约定的属于房产中介机构自身的经营风险，此问题属于衍生问题而并非本文讨论的范畴。


　　（二）不实信息披露民事责任的归责原则


　　根据合同法与侵权责任法的相关规定，侵权责任的归责原则不同违约责任。侵权责任之下区分了过错责任、无过错责任与过错推定归责原则三种。而违约是客观的，不考虑是否存在过错、过失等特殊情形，只是过错与过失的鉴别可影响民事责任的承担。


　　首先，欺诈性信息披露：应当采用过错责任原则基础上，房产中介机构与出卖人承担连带责任。此外，买受人易于举证因房产中介机构与出卖人的不实信息披露而导致自身利益受损，举证能力主客观上均有所保证。


　　其次，不足性信息披露：鉴于此涉及房产中介机构的职业注意义务，买受人只需提出房产中介机构对此类房屋买卖合（下转第91页）


　　（上接第83页）同的专业性、居间性，基于过错推定原则，房产中介机构的职业注意标准应当有别于买受人的认知能力，因而要求房产中介机构自证已尽到职业注意义务的举证力度。


　　（三）不实信息披露民事责任的抗辩事由


　　房产中介机构在业务拓展中，会积极提供房屋买卖合同的范本供买卖双方签订，而实践中会预先在合同范本中保留格式化的免责事由，笔者认为因房产中介机构角色已突破居间商的传统职责，若买卖双方因房屋合同的履行或违约等发生争议，此类涉及房产中介机构格式化的免责条款是无效的，无法成为其民事责任承担抗辩事由。但在以下情形下，抗辩事由是可予以认定的：


　　第一，工作底稿制，借鉴德国商法典中对于居间商业务拓展中民事责任的承担，在实践中普遍采用的是工作底稿制。即房产中介机构在促成买卖双方合同签订的每一阶段中，都有相应的工作记录、书面审核文件的查证等即可认为已尽到中介机构的职业注意义务。


　　第二，协会执业准则与行业注意标准，鉴于目前房产市场仅有《城市房地产管理法》、《房地产经纪管理办法》予以约束，但是房产中介机构的行业标准缺失且尚未引起重视。笔者认为，房产中介协会应积极履行行业自律监管的职责，对房产中介机构的职业注意义务与执业准则予以细化明确，可为日后此类房产买卖租赁等民事纠纷提供及时有效的举证程度与抗辩事由。


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