桂林市**物业服务有限公司与**小区业主委员会合同纠纷一案代理词
桂林市**物业服务有限公司与**小区业主委员会合同纠纷一案
代理词
尊敬的审判员、书记员：
广西桂成律师事务所接受第三人桂林市**物业服务有限公司的委托，指派我们担任其与莫**、甘**、环西二路**小区业主委员会、蒋**、秦**合同纠纷一案的诉讼代理人，依法参加本案的诉讼活动。现根据本案的事实及相关法律的规定，发表代理意见如下：
一、原告甘**不具有原告的诉讼主体资格。
首先，本案是合同纠纷，根据合同的相对性原则，诉请继续履行合同，应当是合同的一方当事人，具有合同的权利和义务。但是本案当中，原告甘**并不是《合作协议》的当事人。因此，其诉请继续履行合同显然没有法律依据。
其次，根据《合同法》第八十八条的规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。但是本案当中，《合作协议》的当事人蒋**将该协议的权利义务转让给原告甘**时，并未取得本案被告业主委员会的同意。况且，在被告业主委员会已经通知解除《合作协议》的情况下，原告甘**再受让该协议的权利义务，显然也缺乏法律上的依据。至于其主张被告的代理人李**在庭审的过程当中认可其受让蒋**基于《合作协议》的权利义务，故取得原告的诉讼主体资格，显然缺乏事实和法律上的依据。因为根据《物权法》第七十六条的规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人，必须由业主共同决定。因此，原告甘**并未取得《合作协议》的权利义务，无权诉请被告业主委员会继续履行该协议。
二、原告诉请继续履行的《合作协议》违反了相关的法律规定，应为无效合同，原告诉请继续履行没有法律依据。
1、根据《物业管理条例》第三条的规定，从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。由此可见，从事物业管理活动，必须具有独立的法人资格。本案当中，根据《合作协议》的约定，乙方需要提供保安、地面清洁、疏通堵塞等物业管理服务，并以相当低的价格承包场地设立停车场，实际上就是小区业主以停车场的收入来换取乙方的物业服务，故上述《合作协议》应当认定为物业服务合同。而原告莫**以及第三人蒋**、秦**以自然人的身份签订物业服务合同，从事物业管理活动，显然违反了上述的法律规定。因此，根据合同法第五十二条的规定，上述《合作协议》应当认定为无效合同。
2、被告业主委员会发包给原告莫**以及第三人蒋**、秦**设立停车场的土地权属归铁路部门所有，根据相关的法律规定，被告业主委员会无权处分，而且《合作协议》签订后也未能取得铁路部门的追认。因此，上述的《合作协议》依法也应当认定为无效。
3、原告莫**在签订《合作协议》时是旺龙苑小区的业主，明知停车场的位置的土地权属归铁路部门所有，被告业主委员会无权处分，但是其仍然与被告业主委员会签订《合作协议》，在铁路部门的场地上设立停车场，显然是恶意串通，损害铁路部门的合法权益。因此，根据合同法第五十二条的规定，该《合作协议》应当认定为无效。
三、原告起诉继续履行《合作协议》，与相关的法律规定不符。
根据《合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案当中，被告业主委员会以原告违约为由，多次通知解除上述《合作协议》，其中最后的一次于2018年3月7日通知原告。因此，根据上述的法律规定，原告应当起诉确认该解除合同的通知的效力，而非起诉继续履行协议。
四、即便原告与被告业主委员会签订的《合作协议》有效且尚未解除，也不应当判决继续履行。
从庭审查明的事实来看，被告的代理人明确承认涉案的停车场的场地权属归铁路部门所有，其在提交法庭的2017年1月23日的《有关停车场承包方案》草案）》当中也明确认可场地归铁路部门所有，就承包方案与铁路部门协商的事实，而且第三人提交的铁路部门的证据也完全可以证实涉案的停车场权属归铁路部门所有。此外，迄今为止，被告或者原告也没有任何的证据证明铁路部门授权或者允许其占用涉案场地。在此情形下，一方面，如果判决继续履行涉案的《合作协议》，并且在判决生效后予以强制执行，无疑会损害了铁路部门的合法权益，这显然缺乏法律依据的。而另一方面，如在判决生效后，铁路部门将涉案场地收回，该《合作协议》显然也无法履行，进而导致生效的判决书无法执行，势必有损生效法律文书的权威。因此，代理人认为，在被告业主委员会尚未取得停车场场地处分权的情况下，不管《合作协议》的效力如何，是否已经解除，均不应当判决继续履行。否则，将会使本案的生效判决书陷入执行会损害他人合法权益，不执行又损害生效法律文书权威的尴尬场面。
以上代理意见，请予以参考采纳。
谢谢 ！！
代理人：广西桂成律师事务所
陈祖权 律师
2018年 月 日
