一、简要案情

　　公诉机关：苏州市相城区人民检察院。

　　被告人：余星星。

　　被告人余星星犯贩卖毒品罪，于2017年4月18日向苏州市相城区人民法院提起公诉，苏州市相城区人民法院于2017年6月23日作出判决，法定期限内，被告人没有上诉，公诉机关没有抗诉，现案件发生法律效力。

　　公诉机关指控的事实：

　　第1起至第4起事实略。

　　5、2016年8月21日下午，被告人余星星通过“马三”在本市相城区北桥街道石桥路口附近，以人民币200元的价格向“二子”贩卖毒品甲基苯丙胺0.6克。

　　6、2016年8月21日下午，被告人余星星通过“马三”以人民币300元的价格向“阿文”贩卖毒品甲基苯丙胺0.6克。

　　7、2016年8月22日凌晨，被告人余星星在本市相城区卫星花园25幢楼下，以人民币700元的价格向陈松、“满意”贩卖毒品甲基苯丙胺2.5克。

　　被告人余星星对起诉书指控的第1起至第4起犯罪事实无异议；对起诉书指控的第5起至第7起事实，认为其没有向陈松、“二子”、“阿文”等人贩卖毒品。

　　二、审判

　　苏州市相城区人民法院经审理后认为，被告人余星星明知是毒品而多次予以贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，应予追究其刑事责任，公诉机关指控成立，予以支持。被告人余星星归案后如实供述部分犯罪事实，酌情从轻处罚；被告人余星星因涉嫌贩卖毒品被取保候审，在取保候审期间再次贩卖毒品，酌情从重处罚；有犯罪前科，酌情从重处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十七条、第六十四条之规定，以被告人余星星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。

　　三、主要问题

　　如何审查电子数据以及如何运用电子数据来认定贩卖毒品事实。

　　四、案件评析

　　（一）如何审查电子数据

　　司法证明方式而言，人类从神证时代走入了人证时代，从人证时代走入了物证时代，也许我们将走入下一个时代，电子证据时代。[何家弘：《证据法学》，北京：法律出版社，2001年版，第211页。]《刑事诉讼法》已经把电子数据作为法定证据种类，更突显其地位。本案中针对被告人的辩解，正是电子数据在认定被告人余星星贩卖毒品犯罪事实起到关键作用。但是鉴于电子数据易篡改、虚拟等属性，给电子数据的审查带来一定的困难。

　　从规范层面上看，《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》对电子数据没有做详细的规定，对于电子数据的搜查、收集、固定、认证、鉴定和非法证据排除均没有做出规定。2016年9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称为《规定》），该规定对电子数据的收集、提取、移送、展示、审查、判断做出了具体的规定，为司法实践提供了指南，是对电子数据审查最为重要的规范之一。我们认为，通过《意见》的相关规定，结合《刑事诉讼法》及其解释、2014年“两高一部”颁布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《意见》）以及2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》等规定对电子数据的规定，从以下几个方面审查电子数据。

　　首先，电子数据的真实性。电子数据是数字化的电磁记录，本质上是一种电子信息，具有脆弱性、隐蔽性的特点，容易删除、修改，且不易发现，因此审查电子数据的真实性是重点。根据《规定》第22条，对电子数据的真实性要从以下几个方面审查：一是移送的是否是原始介质，并且在因特殊原因无法移送时，是否说明原因，注明收集、提取过程及原始储存介质的存放地点或者电子数据的来源；二是对电子数据的数字签名、数字签证等特殊标识是否予以说明；三是是否可以重现电子数据的收集、提取过程；四是是否存在增加、删除或者修改电子数据的情形，如果有，是否附有相应说明；五是需要保证数据的完整性。关于电子数据完整性的审查，第一，要对原始存储介质的扣押、封存状态进行审查；第二，要以通过查看录像对电子数据的收集、提取过程进行审查；第三，对电子数据完整性校验值进行对比；第四，要将电子数据和已经备份的电子数据进行比较；第五，对冻结后的访问日志进行必要的审查。另外，真实性还要求电子数据的收集方法符合相关技术标准，由于法官一般缺乏这方面的知识，因此可以借助有专门知识的人来审查电子数据，如可以聘请具有专门知识的人来审查电子数据。

　　其次，电子数据的合法性。电子数据的合法，是至电子数据的收集、固定、移送必须在主体、形式和程序上符合法律的规定。关于电子数据的取证主体，《意见》规定，收集、提取电子证据，应当由具备专业知识的侦查人员进行，并要求取证设备和过程符合技术标准，保证收集、提取的证据的完整性和客观性，《规定》关于取证主体取消了“具备相关专业知识”的标准，但是对取证要求符合相关技术标准没有改变。关于电子数据取证程序的合法，从以下内容重点审查：第一，是否由二名以上侦查人员对电子数据收集和提取，取证方法是否符合技术标准；第二，收集、提取过程中，是否附有相应笔录、清单，并经过侦查人员、电子数据持有人或者提供人、提取过程的见证人签名、盖章，如果没有，什么原因应当进行说明；第三，电子数据的类别、文件格式应当予以清晰地注明；第四，见证人是否符合法律规定；第五，是否对相关提取过程进行现场照片、录像；第六、是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备；第七、具备条件的，是否还制作了电子数据备份，备份是否经过检查；第八，无法制作备份且无法使用写保护设备的，是否附有相应的录像。对于电子数据收集、提取程序有瑕疵的，可以予以补正或者作出合理解释，否则不能作为证据使用。对于电子证据的收集、提取过程严重违法的，比如伪造、篡改的无法确认真伪的，不能作为证据使用。

　　再次，电子数据的关联性。所谓关联性，就是证据证明的事实能够证明案件事实，电子数据与传统一般证据不同，区别在于不仅仅电子数据的载体与案件相关联，还需载体所记载的内容也应与案件相关联，前者涉及的是物理空间，后者涉及的是虚拟空间，因此，在电子数据关联性审查中，既要考虑电子证据自身内容与案件事实的关联性及其程度，还要考虑被告人网络身份与现实身份之间的对应关系是否为唯一性。审查是否为唯一时，应当通过技术手段，审查网络IP地址、网络活动记录、上网终端归属进行判断，同时还应当结合证人证言、被告人的供述与辩解等言词证据综合予以判断。

　　（二）本案是通过电子数据来认定贩毒事实

　　在本案审理过程中，被告人余星星对公诉机关指控的第5起至第7起犯罪事实予以否认，法院正是基于对电子数据的分析，结合被告人供述与辩解、证人证言，从而认定了起诉书指控的犯罪事实。

　　公诉机关针对第5笔、第6笔贩毒事实，举证了被告人余星星曾在公安机关供述了第5笔向“二子”贩毒的事实；还举证了从被告人余星星处扣押的手机，从手机中提取到的电子数据，包括短信息、QQ、微信聊天记录。

　　首先，通过上文所述电子证据的审查方法对提取的电子数据的真实性、合法性、关联性审查，该电子数据符合法律规定，与本案犯罪事实有关联性，可以作为证据使用。

　　其次，电子数据分析：第一，2016年8月21日13时52分至2018年8月21日16时12分期间，余星星与“二子”的聊天记录，显示“二子”跟余星星要“东西”，余星星让“二子”转钱，并且有具体的见面地点。第二，2016年8月21日10时12分至2016年8月21日16时38分期间，余星星与“阿文”的微信聊天记录，显示“阿文”跟余星星聊天要买“东西”，余星星一直催促“阿文”转钱，并且发送了地点图片，该图片与“马三”发给余星星的能够印证。第三，2016年8月21日15时至16时34分，余星星与“马三”的微信聊天记录，显示“马三”跟余星星说让对方赶紧打钱，并告诉余星星“让他出来，我在垃圾堆这里”，并且发送了空调外机的图片，这与余星星给“阿文”发送的是一致的。通过上述余星星与三人的聊天记录结合被告人的庭前供述可以看出：8月21日下午，“阿文”、“二子”均提出向余星星购买毒品，“阿文”以微信转账方式转给余星星，“二子”称以转账方式付款，这两次贩卖毒品，余星星均让“马三”负责送货，“马三”先到“陈杰家路口的垃圾堆”处给“二子”送货，后又去了“阿文”送货，“马三”将毒品放置在微信图片中的“绿杨馄饨店”外的空调外机上，由“阿文”取货。因此，结合被告人余星星的供述及电子数据微信聊天记录，足以证实被告人余星星是通过“马三”向“二子”贩卖毒品；关于被告人余星星通过“马三”向“阿文”贩卖毒品，从余星星与“马三”、“阿文”的聊天记录，并且有藏毒地点空调外机照片等隐蔽性证据，能相互印证，亦能够证实。

　　关于第7起犯罪事实，证人陈松证实到了余星星向陈松及“满意”贩卖毒品的事实。同时也是综合通话记录、微信聊天及转账记录、短信记录等证据，可以认定被告人余星星向陈松、“满意”贩卖毒品的事实。

　　在现代科技越来越发达，犯罪手段越来越隐蔽，尤其网络犯罪的蔓延，电子数据在证明案件事实所起作用越发显现。在具体案件认定过程中，应着重审查电子数据的真实性、合法性和关联性，在此基础上运用电子数据的内容，结合证人证言、被告人供述与辩解等其他证据综合判断案件事实。