代 理 词

审判长、审判员：


    上海申渝律师事务所受高XX委托，指派我担任其诉讼代理人，参与其诉上海元X投资中心（有限合伙）(以下称元X合伙)及上海盛X投资管理有限公司（以下称盛X公司）合伙协议纠纷一案审理活动。鉴于本案已在法庭主持下进行了证据交换和开庭审理，原、被告双方均已提交了相关证据并充分阐述了己方的质证意见和辩论意见。现在，我根据庭审查明的事实，结合相关法律规定，发表以下代理意见，请法庭采纳。


一、两被告元X合伙和盛X公司在盛X一期投资基金（FOT）（以下称盛X一期）成立前后存在多处违约。《基金募集说明书》宣传与事实不符，在基金成立后擅自变更信托项目结构，未帮原告办理有限合伙人工商变更登记，基金到期后不予以兑付等等一系列违约行为，损害原告的合法权益。
    1.《合伙协议》均明确约定有限合伙将直接以投资单一资金信托计划的形式进行协议约定合伙目的进行投资。信托基金和其他有限合伙基金的不同，代理人已在庭审中作明确阐述。出于对XX信托基金的信任，是原告投资盛X一期的首要原因。而两被告庭审时辩称在基金成立后，银监会才明确表示各家信托公司暂时停止“FOT”结构的业务，纯属无稽之谈。两被告从一开始就进行虚假宣传，杜撰其已与XX信托合作来诱导原告投资。如果不是，后面若因政策调整确实无法与XX信托合作，其为何不能提交双方终止或暂停合作的文件？！因此，这份《认购确认书》中称XX信托基金已成立便是两被告欺骗原告的直接证据！代理人认为，若需要变更结构方式，两被告应及时通知原告。原告与两被告签署的有限合伙协议等一系列协议都是以信托基金的形式作约定，如果事后该基金不能以信托基金形式运作的话，两被告必须及时通知原告，征询原告意见是否需要退出。但是，两被告暗自变更了项目结构形式，致使项目监管缺失，资金安全性下降，风险性增加，也是导致盛X一期延期兑付的关键原因。
2.2015年X月X日，原告签署正式授权委托书，授权盛X公司为原告办理入伙、合伙份额转让及退伙等相关工商变更事宜。但是，直至一年多后盛X公司都未帮原告办理，也未告知过原告实情。
在此，代理人需要阐述有限合伙人进行工商登记的必要性和重要性。根据《合伙企业法》第61条的规定：有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。本案中，《有限合伙协议》同样对有限合伙的人数有最高49人之限定。有限合伙因为有最高合伙人名额限制，所以有限合伙人的登记相比与公司股东登记更为必要。如果不及时予以工商登记，有限合伙将可无节制进行募集，将会导致“超募合伙”的现象！原告虽然签署了合伙协议，但是并不是法律层面上的有限合伙人，也从未参加过合伙人会议，未能查阅会计资料账簿等，没有享受过作为有限合伙人的权利。因此，也不需要履行有限合伙人的义务。
    3.《有限合伙协议》约定投资期限不超过12个月，《认购确认书》中也明确了基金存续期为12个月，两被告在到期后未能及时兑付，属于违约。


二、虽然原告与元X合伙签订了合伙协议，双方之间名为合伙关系，但是至今没有履行法定登记程序，原告也没有行使过合伙人的权利，原告的身份与有限合伙人不符合，原告的出资不符合合伙人投资方式。双方之间名为合伙关系，实为借贷关系。
首先，盛X一期从严格意义上也只是名义上基金成立，并不是合同约定的信托基金。
其次，原告至今未被作为有限合伙人予以登记，双方之间名为合伙关系，实为借贷关系。在盛X公司向原告出具的《认购协议书》及《关于盛X一期项目延期兑付补充协议》里都提到了“利息”，也即表明元X合伙和盛X公司实际上并没有将原告作为有限合伙人对待，而是作为借贷关系的出借人对待的。原、被告双方虽然签署了《有限合伙协议》，但是实际上双方的合伙关系并未真正成立，原告向元X合伙出资本金100万元，元X合伙向原告支付利息，双方的关系应属借贷关系。原告主张每年11%利息，未超过银行同期贷款利率四倍，且之前元X合伙支付的利息也是参照此标准支付的。从尊重事实及公平的原则出发，原告在要求两被告返还本金的同时，可以要求其支付利息。


三、盛X一期早已到期，无论融资方是否还款，两被告都应按双方协议的约定向原告支付本金和利息。
   首先，《认购确认书》中明确写明:“本基金存续为12个月，按照国家相关法律规定，存续期满后5个工作日内，以到期日基金财产为限计算投资者应得的本金及收益，并进行兑付。”除非两被告将基金资金挪用投资于其他项目，否则基金总财产不会发生减少。虽然两被告称因融资方资金原因未能及时支付本息，但两被告作为有限合伙和有限合伙普通管理人，应当按照《有限合伙协议》和《认购确认书》的约定，保障投资者已经缴付的出资顺利退出以及支付收益。
   其次，原告目前不是元X合伙的有限合伙人，也无法审阅元X合伙的财务会计账簿。 原告与本案项目融资方上海市光X房地产开发有限公司（以下称光X公司）没有直接的合同关系，目前融资方是否已还款，后期何时还款，是否会被挪作他用，原告都不得而知。
   再次，由于该项目基金运作方式早已变更，不再采用信托监管，对于融资方光X公司采用何种方式还款原告无法知晓。加上两被告之前就存在多处欺瞒和违约，若再以融资方还款为前提要件，由两被告再支付给原告，势必会影响到原告的利益。


    综上所述，元X合伙作为有限合伙企业，接受原告的资金后，即应该将其登记为有限合伙人，以表示其持有盛X一期的相应份额。如果未将该投资份额通过“有限合伙人”的方式进行固定，则将会出现受托资金非法募集或违规使用。盛X公司作为普通管理人，原告早已授权其办理有限合伙人工商变更登记，其有义务为原告办理工商变更登记，其长期不办理亦不告知属明显失责。目前，原告已经明确不同意转为有限合伙人，且投资期限已到，原告选择退回全部资金，合乎法律规定。作为被告一和被告二，在本案中存在多处违约及过错行为，应赔偿原告的损失。最后，因原告的本金大都是来自亲友出借，现在资金到期已半年，两被告却拖延不予兑付本息，原告身心背负沉重压力，唯有诉求法律帮助。


    以上代理意见，请法庭采纳。


                                           上海申渝律师事务所
                                                       律师
                                             2016年X月X日