原配偶就离婚协议书的效力提出的执行异议之诉二审代理词
   受河南锦盾律师事务所指派，接受上诉人刘X的委托，依法参加了其与殷XX、徐XX执行异议之诉一案二审的庭审，现结合案情和庭审情况发表以下代理意见:
一、上诉人不管是基于物权效力还是退一步基于离婚协议所获得的对第三人不动产变更登记的请求权均可以排除在其之后设立的债权对涉案不动产申请的强制执行；
上诉人与第三人在2010年3月16日第一次离婚时已明确约定涉案房屋归上诉人所有，且在2012年11月份更正登记时仍办理在上诉人名下，且注明单独所有，早已取得完整物权，涉案房屋属于上诉人的个人财产，上诉人客观上也不可能存在与第三人通过离婚协议预定转移、逃避之后第三人可能发生的债务，况且本案中被上诉人和第三人之间的债权债务也和上诉人无关，上诉人作为涉案房屋所有权人，基于物权的支配权和排他权利当然有权利请求人民法院解除查封涉案房屋并停止对该房屋的执行，且事实上涉案房屋一直由上诉人进行管理，对外出租并收取租金用于子女的抚养教育。退一万步讲，即使认定上诉人在2012年11月份对涉案房产的更正登记不产生物权变动的效力，那么，基于离婚协议所获得的对不动产变更登记的请求权也仍可以排除再其之后设立的债权对不动产申请的强制执行，理由如下：2010年3月16日，上诉人与第三人徐永生签订的《离婚协议》约定涉案房屋归上诉人所有，该约定是就婚姻关系解除时财产分配的约定，2015年7月21日第二次离婚的离婚协议只是再一次予以明确，之所以第二次离婚协议内容和第一次离婚协议内容相似，只是上诉人不懂法律第二次离婚协议仿照第一次离婚协议内容所写导致的，并不是如被上诉人答辩所称的经过复婚，上诉人的个人财产又转化为上诉人与第三人的共同财产。即使不认定上诉人取得涉案房屋的完整物权，上诉人享有的是将涉案房屋所有权变更登记至其名下的请求权，该请求权与被上诉人的请求权在若干方面存在不同，并因此具有排除涉案房屋执行的效力。首先，从两种请求权成立的时间来看，上诉人对案涉房产享有的请求权是基于2010年其与第三人签订的离婚协议产生，而被上诉人享有的请求权是基于2016年1月21日许昌县人民法院债权转让的民事调解书产生,2016年4月26日魏都区人民法院才根据被上诉人的申请对上诉人的个人所有房屋予以查封，上诉人因此提出执行异议。上诉人的请求权成立在前，其与第三人不存在通过离婚协议预定转移、逃废此后第三人可能发生的债权转让债务。被上诉人的请求权与上诉人的请求权相比较，在时间上不具有优先性。其次，从内容上看，上诉人的请求权系针对涉案房屋的请求权，而被上诉人的债权为金钱债权，并未指向特定的财产，该金钱债权并非基于对案涉房产公示的信赖而产生。具体而言，被上诉人和第三人基于债权转让产生的债权债务未将案涉房产设定为抵押担保物，在上诉人占有涉案房屋的前提下，参考《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定的精神可知，其要求将诉争房产的所有权变更登记至其名下的请求权，也应当优于被上诉人的金钱债权。再次，从性质上看，被上诉人与第三人之间的金钱债权，系上诉人与第三人的婚姻关系解除后发生的，属于第三人的个人债务。在该债权债务发生之时，涉案房屋实质上已经因上诉人与第三人之间的约定而不再成为第三人的责任财产。因此，在被上诉人与第三人最终形成金钱债权的过程中，诉争房产都未影响到第三人的责任财产。在此意义上，上诉人的请求权即使排除被上诉人债权的执行，也并未对被上诉人债权的实现形成不利影响。最后，从发生的根源上看，涉案房屋原系上诉人与第三人夫妻共同财产，在双方第一次婚姻关系解除之时即约定诉争房产归上诉人单独所有，从功能上看，该房产具有为上诉人及其抚养的两个儿子提供生活保障的功能。与被上诉人的金钱债权相比，上诉人享有的诉争房屋所有权变更的请求权在法律和伦理上具有一定的优先性。综上所述，基于上诉人与被上诉人各自债权产生的时间、内容、性质以及根源等方面来看，上诉人对涉案房屋所享有的权利能够阻却执行，上诉人提起执行异议请求阻却对涉案房屋执行的理由成立，人民法院应依法予以支持。
二、应当明确的是，关于物权法的不动产登记原则是否影响离婚财产分割协议关于房屋权属约定的效力问题，一审法院适用法律是严重错误的，二审人民法院应依法予以纠正并改判支持上诉人的上诉请求。
物权优先于债权的原则，物权法规定的未经登记不具有对抗第三人的效力，所不能对抗的系第三人主张的物权效力而非债权效力。同时，实践中，由于法律的例外规定、错误登记的存在、法律行为的效力变动、当事人的真实意思保留以及对交易习惯的遵从等原因，存在大量欠缺登记外观形式，但依法、依情、依理应当给予法律保护的事实物权。物权法第二十八条至第三十条对于非基于法律行为所引起的物权变动亦进行了例示性规定，列举了无需公示即可直接发生物权变动的情形。当然，这种例示性规定并未穷尽非因法律行为而发生物权变动的所有情形，婚姻法及其司法解释规定的相关情形亦应包括在内。我国婚姻法关于夫妻财产制度的规定并非基于当事人之间的法律行为而是基于法律规定，夫妻双方对于离婚财产的约定属于非依法律行为即可发生物权变动效力的范畴。因此，对于离婚协议涉及的不动产物权归属发生争议时，应当根据不动产物权变动的原因行为是否有效、有无涉及第三人利益等因素进行综合判断，不宜以产权登记作为确认不动产权属的唯一依据，只要有充分证据足以确定该不动产的权属状况，且不涉及第三人利益，就应当尊重离婚当事人之间的真实意思表示，按照双方达成的离婚财产分割协议履行。需要指出的是，此处的第三人主要是相对于婚姻家庭关系外部而言，如夫妻财产涉及向家庭以外的第三人处分物权，就应当适用物权法等调整一般主体之间财产关系的相关法律规定。而对于夫妻家庭关系内的财产问题，应当优先适用婚姻法的相关规定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第八条第一款规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力之规定，本案诉争房屋明显属于上诉人单独所有并在2012年11月份办理了更正登记，一审法院以不产生物权效力为由认定涉案房屋仍为共同财产明显严重错误，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容： （一）案外人是否系权利人； （二）该权利的合法性与真实性； （三）该权利能否排除执行。”第25条第一项：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：“ （一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；”，且被上诉人和第三人2016年通过签订债权转让民事调解书的行为上诉人不知情，债权也未用于夫妻共同生活和共同经营，属于第三人个人债务，不排除是被上诉人和第三人恶意串通损害上诉人合法权益的行为，上诉人的原审诉讼请求完全符合法律规定，应依法予以支持。
综上，代理人认为魏都区人民法院（2018）豫1002民再1号民事判决书认定事实和适用法律均明显错误，请二审人民法院依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求，维持（2017）豫1002民初1771号民事判决书。
 
                        代理人：王胜利
                         2018年9月27日