人事部门经理以未签订书面劳动合同为由主张二倍工资的，应否支持？
案情简介
2011年4月2日，原告王某到被告某机械佘司工作，担任人事部经理职务，负责招录公司员工、与公司员工签订劳动合同、办理社会保险等相关工作事宜，王某本人未与公司签订书面劳动合同，王某也从未向公司负责人提出过签订劳动合同的要求，但该公司其他员工均已签订了劳动合同。机械公司曾于2008年7月1日召开员工大会，讨论通过了机械公司管理制度，并约定了人事部经理的职责。2012年3月15日，王某以机械公司未与其签订书面劳动合同为由申请劳动仲裁，要求支付二倍工资。仲裁裁决驳回王某的申请，王某不服裁决诉至法院，法院驳回了王某的诉讼请求。
争议焦点
人事部门经理以未签订书面劳动合同为由主张二倍工资的，应否支持？
案例分析
本案在审理过程中存在两种意见。
第一种意见认为，依照《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不；1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据对该条的理解，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，劳动者无论处于什么工作岗位，用人单位都应与劳动者签订书面劳动合同。因此，王某提出的请求合法、合理，应予支持。
第二种意见认为，王某作为机械公司的人事部经理，签订劳动合同系王某的职权，其他员工均与机械公司签订了劳动合同，王某未签订书面劳动合同不应归责于该公司，其主张二倍工资不应支持。
笔者同意第二种意见，主要理由如下：
首先，从条文理解，《劳动合同法》第八十二条的主语是用人单位，并且在“未与劳动者订立书面劳动合同的”之前。也就是说，劳动合同由用人单位和劳动者达成合意后签订，劳动者也有义务与用人单位积极协商签订书面劳动合同。因此，应当将《劳动合同法》第八十二条理解为确系劳动者原因，或不可归责于用人单位的原因，导致未签订书面劳动合同的，劳动者主张二倍工资，可不予支持。结合实践，主要有以下三种情形：一是劳动者明确表示不签订劳动合同；二是用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订，或者利用主管人事等职权，故意不签订劳动合同的：三是工伤职工在停工留薪期内、女职工在产假期内或哺乳假内、职工患病或非因工负伤在病假期内等，因其他客观原因导致用人单位无法及时与劳动者签订劳动合同的。
其次，从王某职责分析，人事经理的主要职责就是负责招录公司员工，代表用人单位与公司员工签订劳动合同、办理社会保险等相关工作事宜，避免因违法行为而导致用人单位的利益受到损害。在签订劳动合同时王某有两种身份，一是代表公司与所有员工签订劳动合同，他作为用人单位代表所行使的行为应被认为是企业法人的行为；二是王某自己作为劳动者与用人单位签订劳动合同，他的职责决定他应主动向公司提出，因身份冲突人事部门与其本人签订劳动合同存在不妥，或者主动提出自己与单位签订书面劳动合同。
但王某却未履行自己与用人单位签订书面劳动合同的职责，也未向公司主动提出签订书面合同。这个行为符合王某利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的情形，因此，对王某主张二倍工资的诉讼请求不应支持。
当然，如果王某能够举证证明其已尽到了自身的职责，向用人单位负责人提出了签订劳动合同的事宜，但用人单位予以拒绝的，或者用人单位与其他员工亦未签订书面劳动合同的，则王某仍可请求用人单位支付二倍的工资。
值得注意的是，对于特殊岗位人员，如人事经理主张二倍工资的，应当举证证明过错责任在于用人单位，而其他劳动者则无需作此证明。
作者单位 浙江省温岭市人民法院
四、人事工作者的责任承担和企业谨慎经营义务
本案终审判决中，认定上诉人未能举证证明被上诉人存在拒签劳动合同的行为，况且被上诉人按时支付了上诉人的工资和缴纳综合保险，已经履行了诚实信用义务，故书面劳动合同没有签订的责任归于上诉人本人。那么用人单位履行了诚实信用义务，是否就应当对于劳动合同应签未签的法律责任免责呢？
对此，本文作者不敢苟同。因为一方面，实践中大量劳动合同应签未签的劳动关系情形中（即俗称的“事实劳动关系”，“事实劳动关系”这一概念并不规范，笔者注），大多数的用人单位事实上也是按时支付工资和按时缴纳社会保险的，这不是可以免除用人单位订立书面合同的理由。另一方面，企业履行了诚实信用义务，并不足以对抗劳动合同法关于要求用人单位与劳动者订立书面合同的法定义务，因为这还涉及到企业的谨慎经营义务。
关于企业的谨慎经营义务，当今国内劳动法劳动关系学界鲜有论述。企业谨慎经营义务，既有明示的内容，也有默示的内容。
明示的内容诸如我国的《公司法》第12、15、16、17条规定，就是分别体现出对公司在经营范围、对外投资、担保以及雇佣员工方面谨慎经营的要求[11]。劳动法特别是《安全生产法》和《职业病防治法》的谨慎经营义务性规定就更多，不一而足。
至于默示性内容，比如史尚宽先生在其《劳动法原论》第二编第一章第六节“雇佣人之义务”中，将“雇佣人之义务”定义为给予义务、保护义务及附属义务[12]。在给与义务之第七项劳动义务之合法地免除与报酬请求权之第（5）经营障碍这一部分内容中，阐述“企业者因该企业内之部分罢工或因他企业内之罢工，而致断绝动力或其他之供给，因落雷火灾而致工厂之破坏，因地方之扰乱或敌军之占领等，受雇人虽希望劳动又不能不终止之情事，谓之经营障碍。”之后援引当时德国的法律草案“德契草第76条第2项规定经营障碍因受雇人之经济的斗争手段而生者，受雇人无报酬请求权。”[13]其意在于如果非是劳动者的原因（经济斗争手段所致），而是因为企业自身经营管理的原因造成劳动者的劳动不能给付，企业仍然承担支付劳动报酬的义务——因此，作为用人单位，不言而喻必须谨慎经营。再有就是西方国家关于禁止、防范职场性骚扰方面的司法判例，也体现了企业不仅有谨慎经营的义务，甚至给出了一些具体标准[14]。
企业的谨慎经营义务，在招聘用工合法方面就意味着，企业除了在措施上要求相应的部门或个人去执行以达到法律规定之外，还应当主动积极地检核这种贯彻执行在结果上是否到位，有没有疏漏。现实中人事工作者的劳动合同签订、人事档案乃至工资发放等工作交由上诉人自己负责是不妥当的，用人单位（被上诉人）应当可以预见这样会存在一定风险，而将人事部门所有人员的劳动合同、人事档案等交由他人专门负责。事实上，我们国家规定个人不得接触、借阅、修改自己的人事档案，多数单位特别是国有企业的组织人事部门人员的档案材料是专门由上级单位或者其他部门负责管理的。
管理学的通说认为，“责权利相一致”是一项基本原则。具体拿签订劳动合同来说，要追究一个人事工作者是否对该公司员工的劳动合同应签未签的过错负责，首先得看这个人事工作者是否具备该员工的劳动合同签订权（有时体现为对这一岗位人员的招聘录用权）。如果没有行使签订劳动合同的权力，对劳动合同能否签订不具有可控性，当然也就谈不上承担应签未签的责任了——充其量只能承担应该提醒的责任。可是本案中上诉人本人的劳动合同应签未签，因为通常保管权不会交由本人，所以对自身劳动合同签订的提醒责任也不必承担。那么什么样的人事工作者具备签订劳动合同的权利呢？
正如前文所述，劳动合同应当签订而没有签订，其法律责任应该由用人单位来承担，不过细究用人单位的内部失职的管理责任，人力资源部门以及相关管理人员难辞其咎。也就是说，如果本案判决被上诉人依法承担劳动合同应签未签的法律责任向上诉人支付双倍工资之后，被上诉人另案起诉上诉人追究其作为人事工作者失职行为的过错责任未尝不可。问题是，不同职位的人事工作者应该分别承担多少相应责任，甚至是更高层的经营管理者是否应该承担相应责任？这涉及到人事工作者以及高层管理者的岗位职责和权限的划分。
通常来说，人力资源部门的主要负责人具备签订劳动合同的权力[15]。那么本案中，被上诉人的管理人员任命书明确人事行政部门经理是存在的，当然不是上诉人，而是由总经理兼任的。上诉人那么按照通常情况，造成员工劳动合同应签未签过错的第一责任人或者说主要责任人是该部门经理，而非具体工作执行人——即本案的上诉人。如果本案中的被上诉人的人事行政部经理没有明确由总经理兼任，而是空缺的话，那么造成员工劳动合同应签未签过错的第一责任人或者说主要责任人认定本案上诉人（本部门除了部门经理空缺外，另外只有一名行政主管）则未尝不可，那另当别论。
综上分析，本案上诉人作为人事工作者，但不是人事部门负责人，不应承担所属单位员工劳动合同应签未签过错的管理责任，更不应该承担自身劳动合同应签未签过错的管理责任。本案中的被上诉人作为用人单位，不论是基于法律规定还是谨慎经营义务，都应当承担上诉人劳动合同应签未签的法律责任，至于单位内部追究管理人员过错责任，作为兼任人事行政部们经理的总经理应当承担主要责任。人力资源本案终审判决将企业应当承担的责任转嫁给上诉人并予以抵消的做法，于法无据，过于草率。
结论：本案终审判决认定事实明确，但存在分配举证责任不当，理解、适用法律不明，区分不同性质的责任以及认定相应的责任主体模糊混乱的情况，判决结果失当。
