目次 
　　一、案情简介
　　二、分歧观点
　　三、评析意见
　　四、若干结论
　　一、案情简介
　　案例一，犯罪嫌疑人缪某系一国有公司总经理，2003年底其与单位会计张某共同投资设立一私营企业。该企业在经营过程中，因流动资金匮乏欲向当地信用合作社申请贷款，但信用社因其无法提供有效担保拒绝其请求。2004年1月15日，缪某与张某擅自决定在信用社以其所任职的国有公司的名义开立了单位存款账户。随后将30万元公款从该国有公司基本账户开户行——中国银行某县支行转到该信用合作社，并与该信用社签订担保协议，写明“上述30万元到账后，信用社发放20万元期限为3个月的流动资金贷款给张某，但在贷款存续期间，30万元存款不得使用，贷款到期后如若不还，信用社有权支取30万元存款用于归还贷款本息”。张某收到信用社贷款后全部用于其与缪某所有的私营企业中。2004年4月，该国有企业进行改制，缪某与张某案发。但在案发后不久，上述私营企业将20万元贷款归还，该国有企业随后将用于担保的30万元存款转回其基本存款账户。
　　案例二，犯罪嫌疑人胡某系一国有商业企业财务部经理，其欲以妻子的名义投资开设酒店，但因资金不足无法按时开业。2002年5月胡某以其所任职企业的名义向中国农业银行某县支行申请流动资金贷款，但该农业银行提出如需贷款应提供抵押进行担保，并且要求该国有企业在该行开立存款账户以便于将贷款转入该账户，但对账户中的资金在使用上不作任何限制。后胡某私自决定在该农业银行开立企业存款账户并从基本账户上转入8万余元，并利用保管单位财务章和法定代表人印鉴的便利条件擅自决定以企业的临街门面房作为抵押获得10万元银行贷款。贷款到期后，胡某全部予以归还。
　　二、分歧观点
　　上述两个案例在处理过程中存在以下分歧意见：
　　第一种观点认为，案例一中缪某和张某的行为和案例二中胡某的行为均不构成犯罪。最高人民法院在1998年4月6日公布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中2条明确规定了挪用公款用于营利活动的范围，该司法解释认为挪用公款用于营利活动除了直接将公款用于经营活动外，还包括存入银行、用于集资、购买股票、国债等。由此可见，私自将公款存入其他银行用于担保私人贷款虽然侵犯了国有资金的使用权，但由于刑法（包括司法解释）没有将其界定为犯罪，因此不具备刑事违法性这一犯罪基本特征，故不构成犯罪。
　　第二种观点认为，案例一中缪某和张某以及案例二中胡某的行为都构成了挪用公款罪。持这种观点的人认为，虽然刑法（司法解释）没有明确把私自将公款存入其他金融机构用以担保个人贷款的行为纳入挪用公款用于营利活动的范畴，但这种行为客观上侵害了公款的使用权，并且还将公款置于可能损失的危险境地，在本质上与挪用公款并无二异。因此，这种行为理应受到法律的规制和调整。而且将缪某和张某的行为界定为挪用公款罪也是在法律用语逻辑含义的范围之内进行解释，遵循了对法条文义解释的规则。故缪某和张某的行为构成了挪用公款罪。
　　第三种观点认为，案例一中缪某和张某的行为构成了挪用公款罪，而案例二中胡某的行为不构成犯罪。因为在案例一中，30万元虽然仍以国有公司的名义存储，但由于信用社对这笔公款在使用上进行了严格的限制，因此，该行为在实质上是用银行存款进行质押贷款，而按照最高人民检察院的司法解释以及最高人民法院有关会议纪要的规定，用有价证券进行质押贷款符合挪用公款罪的犯罪构成要件。故缪某和张某构成挪用公款罪。但在案例二中，胡某虽然也在贷款银行开设了存款账户并且转入8万余元公款，但由于其用以担保贷款的抵押物是公司的房产而非账户上的8万余元存款，因此胡某的行为对8万余元公款的使用权并未造成任何的侵害，其所侵害的是公司房产的使用权、收益权和处分权。但按照最高人民检察院2000年3月15日《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》中明确规定，挪用非特定公物的行为不构成挪用公款罪。故而，案例二中胡某的行为不构成犯罪。
　　三、评析意见
　　上述两个案例从表面上看并无区别，但在具体处理过程中却出现了罪与非罪两种截然相反的观点。就其原因，笔者认为主要在于对行为人擅自将公款存入其他银行(或金融机构）的行为对获取贷款是否起到了担保的作用，并且这种担保是否成立质押的认识上的分歧。如果这种行为起到了担保的作用并且是质押的话，则构成挪用公款罪；否则，不构成犯罪。
　　笔者同意第三种观点。具体分析如下：
　　(一)案例一中缪某和张某的行为构成挪用公款罪
　　根据《民法通则》和《担保法》的相关规定，担保是担保人保障债务人履行债务，从而确保特定债权实现的一种法律制度。担保制度具有的最为重要的法律特征就是：在担保中，债权人于债务人不能履行债务时有权请求保证人履行债务，担保人以其财产承担担保责任，确保债权的实现，此即担保的债权保障性。
　　按照《担保法》的有关规定，担保的形式有保证、质押、抵押、留置以及定金等。在担保的上述5种形式中，留置和定金只适用于直接发生交易的双方当事人之间，也就是说，在这两种担保形式中，提供担保的只能是直接参与交易的债务人，而不能是交易以外的第三人。由第三人提供的担保按照《担保法》的规定只能是保证、抵押和质押。本案中，缪某和张某擅自开立单位存款账户用以担保他人贷款的行为究竟属于何种形式的担保，对案件的正确定性有着极其重要的影响，将直接决定对其所实施行为罪与非罪的界定。笔者认为：首先，这种行为不属于保证。按照《担保法》6条的规定，保证是指保证人和债务人之间约定以保证人的整体信用为债务人的债务提供的担保。本案中，缪某和张某用以担保贷款的是公司的特定财产——30万元存款，而非公司的整体信用，故此种担保不属于保证。其次，这种行为不属于抵押担保。按照《担保法》33条和第34条的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移不动产的占有，将该财产作为债权的担保。由于银行存款在资产的分类中显属动产，故本案中缪某和张某用存款担保贷款的行为不属于抵押。再次，这种行为属于质押。质押区别于其他担保方式的一个最为重要的特征就是转移担保物的占有。质权人占有质物的直接后果就是质押人对质物只有名义上的所有权而无法对其行使使用、收益和处分权。从表面上看，本案中缪某和张某用公款担保贷款的行为是否构成质押在认定上似乎有些困难，但如果我们透过现象探究其本质，便会发现这种行为实质上属于质押。因为，本案中缪某和张某将30万元公款汇入设在信用社的存款账户后，信用社根据双方达成的协议，在贷款存续期间该账户将被禁止进行支付结算。也就是说，此时公款所有者——国有公司——虽然对其在信用社存款账户上的存款有名义上的所有权，却没有任何的使用、收益和处分权。这种担保物的所有人只有名义上的所有权而没有实际的使用、收益和处分权正是质押这一担保形式所具有的最为典型的特征。因此，本案中30万元公款实际上是被质押给了信用社用以担保贷款。
　　最高人民检察院在1997年10月13日公布的《关于国库券等有价证券是否可以成为挪用公款罪所侵犯的对象以及以国库券抵押贷款的行为如何定性等问题的请示》的批复中明确指出国家工作人员所实施的用国库券抵押（这里的抵押实际上指的就是质押——引者注）贷款的行为构成了挪用公款罪。并且，最高人民法院在2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于挪用公款罪的犯罪认定部分4条明确规定：“挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。”虽然上述会议纪要并非严格意义上的司法解释，但对于统一认识、准确定罪无疑具有积极的指导意义。并且，透过这个规定所表达出的法理无疑是贴切立法本意的。
　　具体到本案中，如前所述，将公款私自存入其他金融机构用于给个人担保贷款并对存款账户的资金使用设定一定的限制条件的行为属于质押贷款。既然如此，缪某和张某的行为理所当然地构成了挪用公款罪。
　　(二)案例二中胡某的行为不构成犯罪
　　案例二与案例一从表面上看并无区别。但是，通过案情的介绍我们还是可以看到两者之间的区别：案例二中胡某虽然将8万余元公款转入贷款银行，但银行对该笔存款在使用上并未作任何的限制，因为胡某据以担保贷款的是所任职公司的房产，贷款到期后如若不能按期归还，贷款银行可以拍卖该房产以实现债权。而在案例一中缪某和张某将30万元公款存入信用社后，信用社对该笔存款做出了贷款存续期间禁止使用的规定，贷款到期后如若不能按期归还，信用社只能以存款账户上的30万元公款来实现债权。从这些细微的差别中可以看出，胡某擅自在贷款银行存款的行为没有侵害公款的使用权，其在贷款存续期间也未挪用公司的任何款项。因此，如果贷款到期后能够及时归还的话，那么行为人不构成挪用公款罪，也不构成其他犯罪。
　　当然，有人可能会提出这样的疑问，本案中如果贷款到期后，胡某没有及时归还贷款，银行因此对据以担保的房产进行了拍卖等行为从而给国有财产造成了损失是否构成犯罪呢？笔者认为，此时胡某的行为应构成了犯罪，但不是挪用公款罪，而是国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。
　　根据《担保法》5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。这实际上就是担保所具有的从属性特征。这种从属性在司法实践中还表现为，担保人通常只在债务人无法偿还债务的情况下承担担保责任，债务人履行了债务，担保则因债务的消灭而自然消灭。对这一点也可以反过来理解，即债务人在债务到期后不能履行债务，担保人应承担还款义务。但是，“担保人承担还款义务后，对担保单位而言该笔公款是永远地损失了，而不是挪用公款中的暂时非法使用公款”。{1}此时担保人虽然可以通过其他途径对遭受的损失进行追偿，但这掩盖不了行为人擅自用国有资产为他人提供担保这种滥用职权的行为因给国家利益造成重大损失而所具备了的一切犯罪特征。因此，行为人的行为构成了国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。
　　四、若干结论
　　通过上面的分析和论证，我们可以针对擅自将公款存入其他银行或金融机构，用以担保个人贷款进行营利活动的行为，在罪与非罪、此罪与彼罪的界定上得出一些初步的结论：
　　(一）擅自将公款存入其他银行用以担保个人贷款，如果贷款银行对担保人存款账户上的资金在使用上做出了严格限制，{2}行为人实际上侵害的是公款的使用权，因为此时公款无法按照所有人的意愿自由使用、收益和处分，并且这种担保行为将公款置于可能遭受损失的危险境地，在本质上是挪用有价证券进行质押贷款，因此符合了挪用公款罪的犯罪构成要件，故构成挪用公款罪。
　　(二)擅自将公款存入其他银行，如果贷款银行对担保人存款账户上的资金在使用方面不作任何限制，贷款人在贷款到期后能够及时归还，没有给担保人造成任何损失的，行为人不构成犯罪。此时，行为人没有挪用任何公款，虽然其擅自在贷款银行开立了存款账户，但由于该账户上的资金在使用上不受银行的任何限制，担保人可以任意使用、收益和处分其账户内的公款，因此也就无所谓公款被挪用一说了。
　　(三）擅自将公款存入其他银行，虽然贷款银行对该存款账户在资金使用方面没有做出任何的限制性规定，但在贷款到期后，贷款人没有及时归还贷款，从而被银行追究了担保人的责任，给国有公司、企业或其他单位的利益造成了重大损失的，此时行为人构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。然而，行为人构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，并非因为其擅自在其他银行开立账户，而是由于其滥用职权，用公司资产为他人贷款提供担保，因承担担保责任而给国家利益造成了重大损失。
　　(四）擅自将公款存入其他银行用以担保个人贷款，如果贷款银行对担保人存款账户上的资金在使用上做出了严格的限制，并且在贷款到期后，因贷款人无法按时归还贷款而被贷款银行追究担保责任从而给国家利益造成重大损失的，行为人同时构成挪用公款罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，属于想像竞合犯，应当从一重罪处断。